作者：浙江京衡律师事务所 李道演律师转自：公号“道演说”国家工作人员的身份认定是我国刑法中职务类犯罪审理的关键问题，也是核心辩点之一。在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员属于国家工作人员的判定标准，已无争议，但对如何认定“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”以国家工作人员论的标准，无论是在法律依据和司法审判中都有不少的争议和辩护空间。     在实践中，国有参股公司中的国家工作人员的身份认定，一般分成三步：       （1）判断当事人所在企业性质是否为国家参股公司？       （2）判断其从事的是否为公务？       （3）对于国家参股公司中从事公务的人员，判断其职务是否经合法委派？       本文仅梳理国有参股公司中以委派认定国家工作人员的变化及标准。一、从“委派”到“间接委派”——国有参股公司中国家工作人员的范围演变       以《刑法》九十三条来看，国有控股、参股公司中国家工作人员需经过国有单位委派。但随着我国经济体制的改革和实务操作的需要，国有控股、参股公司中国家工作人员的含义也在不断变化。       （1）现行《刑法》第九十三条，本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。分析：委派的主体是且仅是国家机关、国有公司、企业、事业单位。     （2）2001年5月23日，最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物定罪问题的批复》（以下简称《批复》）：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。分析：委派主体没有变化，只有直接委派，没有“间接委派”的概念。       （3）2003年11月13日，最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）：“所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股、或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。”分析：委派主体依然没有变化，只是对“委派”的形式做了罗列。       （4）2005年8月1日，最高人民法院《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》（以下简称《解释》）。该《解释》规定：“国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论。分析：进一步明确委派主体只有国有公司、企业。       （5）2010年12月2月，最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）： “经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”分析：委派主体发生重大变化，除了国有公司、企业外，国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织也成为委派主体，将过去通常认为不属于国家工作人员的部分“间接委派”人员有条件地纳入委派人员的认定范畴二、何为“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”——间接委派的主体认定       《意见》发布以后，“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”到底是指什么组织，成了关键问题。       （一）理论争议       第一种意见认为，该组织仅指国家出资企业中党委和党政联席会；       第二种意见认为，该组织不仅包括国家出资企业中党委和党政联席会，还包括公司股东会、董事会、监事会。       多数意见认为，该组织除国家资产监督管理机构、国有公司、企业、事业单位外，主要是指上级或者本级国家出资企业内部的党委、党政联席会。国家出资企业中的董事会、监事会不能认定是适格的委派主体。（参见 宋国蕾、张宁：《国家出资企业人员职务犯罪研讨会综述》，《刑事审判参考》（第89集），法律出版社2012年版）       最高人民法院刘为波作为参与研究讨论并起草《意见》的有关人员，在《〈关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见〉的理解与适用》一文中对讨论中的多数观点进行确认，“关于负有管理、监督国有资产职责的组织。这里所谓的‘组织’，除国有资产监督管理机构、国有公司、企业、事业单位之外，主要是指上级或者本级国有出资企业内部的党委、党政联席会。”        （二）裁判案例       （1）最高院第974号指导案例章国钧受贿案：“根据《意见》的精神，这里所谓的‘组织’，除国家资产监督管理机构、国有公司、企业、事业单位外，主要是指上级或者本级国家出资企业内部的党委、党政联席会。因为，根据党管干部的组织原则，国家出资企业中一般设有党委，以国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织作为委派主体，既反映了当前国家出资企业的经营管理实际，又体现了从事公务活动这一认定国家工作人员的实质要求，可以保证认定范围的正当性、确定性和内敛性。”（参见《刑事审判参考》(总第97集)）分析：该案例判决不仅明确“组织”主要是指上级或者本级国家出资企业内部的党委、党政联席会，而且充分释明这一认定标准的合理性。      （2）最高院第1055号指导案例王海洋非国家工作人员受贿、挪用资金案：“被告人王海洋任职本公司西客站交通枢纽项目部商务经理是经本公司总经理办公会研究决定任命，并非经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定任命。”（参见《刑事审判参考》（总第102集））分析：该案例判决直接排除了将董事会、监事会、经理办公会也认为是“负有管理、监督国有资产职责的组织”的可能。      （3）最高院第1016号指导案例李培光贪污、挪用公款案：“（一）从形式要件分析，认定国家出资企业中的国家工作人员一般要求行为人的职务系经党政联席会等形式批准、任命中国中铁股份有限公司上市前名称为中国铁路工程总公司（国有企业）。……关于李培光的任命，时任中铁三局四公司总经理蔡红生在其证言里提到，其在任命前向公司党委书记汇报过，得到同意后才下发了任命通知。经查，蔡红生的证言中只是抽象提到其对财务人员的岗位人事安排一般会向党委书记说明，听取意见，但这只是形式而已。……综上，本案被告人李培光职权的变动并未经负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，其所从事的工作也并非代表国有投资主体在国有出资企业中从事公务。因此，不能认定李培光为国家工作人员”（参见《刑事审判参考》（总第99集））分析：该案例判决不仅对间接委派的主体做了限制，而且要求经过一定的批准、任命程序，不能只是“走形式”。      （4）最高院第959号指导案例宋涛非国家工作人员受贿案：“负有管理、监督国有资产职责的组织”一般是指上级或者本级国家出资企业领导部门和联席会议。根据有关组织原则，改制后的国家出资企业一般仍设有领导部门，并由本级或者上级领导部门决定人事任免。由其任命并代表其从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。而国家出资公司的股东会、董事会、监事会，包括公司的人事组织部门，均不是适格的任命主体。        前述股东会、董事会、监事会等都不是负有管理、监督国有资产职责的组织，总裁更不能认定为上述组织，其对宋涛的任命是基于其代表股份公司行使的总裁职权，而非代表负有管理、监督国有资产职责的组织行使职权。因此，就宋涛而言，其职务的任命并不具有“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定”的形式要件。（参见《刑事审判参考》（总第97集））分析：该案例判决明确国家出资公司的股东会、董事会、监事会，包括公司的人事组织部门，均不是适格的任命主体。       （5）（2014）海南一中刑终字第269号被告人梁春燕犯受贿罪案：“从梁春燕的聘任通知来看，是一次性对该行所有非管理类人员的聘任。故聘任通知上虽然写明经省行党委审议通过，但这只是一种“走形式”，并无实质意义，不能将之简单的视为“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定”的表现形式，否则将会造成实践中对此类国有出资企业中国家工作人员范围的不当扩大。”分析：该案例判决甚至否定了党委审议这一形式效力，突出委派程序的实质审查，要求严格限定国有出资企业中国家工作人员范围认定标准。三、作者小结：       间接委派的主体只能是党委、党政联席会，且委派程序必须规范严格。       首先，间接委派的主体只能是党委、党政联席会。通过上述法律依据和指导案例的整理分析，现有法律规定委派到国有参股公司从事公务的人员，若要认定为国家工作人员的身份，必须是经过国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织。该委派主体已对刑法规定作了扩大化解释。因此，对这类间接委派的主体必要严格限定范围，不得再随意扩张。也有观点认为：判断一个单位或组织是否是委派的主体，首先是看是否代表国有资产的管理者出于管理国有资产的需要而进行的委派，其次是看被委派者从事的具体工作是否属于组织、领导、监督、管理、经营国有资产的公务活动。但笔者认为，在相关司法解释未明确之前，“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”应当严格限定，在现有最高院指导案例的司法裁判观点已统一明确为“党委、党政联席会”的情况下，对该组织的定义不应再肆意扩大理解和适用。       其次，董事会、监事会、总经理办公会议，不是间接委派的适格“组织”。因董事会、监事会、经理办公会的参会人员都是由负有管理、监督国有资产职责的人员组成，而该类人员在公司决策和人事管理中又占据主导地位，因此其角色和职责都存在一致性或混同性。在实践中，甚至出现侦查机关事后找参会人员做笔录，以证人证言的方式试图证明总经理办公会议就是党委或党政联席会的性质。但是，笔者认为，因《意见》已经对原有的委派主体做了突破，如将董事会、监事会，甚至经理办公会也贸然认为是“负有管理、监督国有资产职责的组织”，那在现代化的公司治理制度下，大多数员工将被认定为国家工作人员。在此前提下，应当从严把握“组织”的具体范围，保持刑法的谦抑性，使“负有管理、监督国有资产职责的组织”严格限定在党委、党政联席会内。类似的观点，北大教授陈兴良撰写的《国家出资企业国家工作人员的范围及其认定》和《浙江检察》2015年第5期刊发的《国家出资企业中国家工作人员身份认定实务研究》等论文中均有阐述。       最后，国有参股公司中国家工作人员的认定，除了必须具备“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定”这一形式要件以外，还必须具备“代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作”这一实质要件。但在实际案件的认定中，由于实质要件中的代表性和公务性的特征模糊，辩护空间有限，在很大程度上被虚置，真正起作用的还是前者，即形式要件的认定标准。       综上，对于在国家参股公司等国家出资企业中的工作人员，认定为国家工作人员的首要也是关键条件是：经过上级或本级党委或党政联席会的召开，通过这一规范程序以任命、指派、提名、批准等形式进行委派，方可认定为国家工作人员。否则，丧失这一形式要件，便不能以国家工作人员身份予以定罪量刑。附刑事审判参考：1、刘为波：《〈关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见〉的理解与适用》，《刑事审判参考》（第77集），法律出版社2010年版；2、宋国蕾、张宁：《国家出资企业人员职务犯罪研讨会综述》，《刑事审判参考》（第89集），法律出版社2012年版。3、《刑事审判参考》(总第97集)，最高院第974号指导案例章国钧受贿案。4、《刑事审判参考》（总第102集），最高院第1055号指导案例王海洋非国家工作人员受贿、挪用资金案；5、《刑事审判参考》（总第99集），最高院第1016号指导案例李培光贪污、挪用公款案6、《刑事审判参考》（总第97集），最高院第959号指导案例宋涛非国家工作人员受贿案 点击阅读往期热点文章：  （奇闻）上海律师会见时代送毒品给嫌疑人获刑十个月云南农民在家中拌化肥一审被判十年二审宣告无罪曾参与会见的实习律师正式执业后能否担任同案犯的辩护人？《人民法院报》：以诈骗的方式促使行贿人交付财物的行为定性刑侦队长挪用取保保证金用于公务开支被控滥用职权经四次申诉终获无罪捏睾丸、吊打、烟烫指甲：如此刑讯逼供仍免予刑事处罚马阳杨律师，毕业于北京外国语大学现就职于浙江大公律师事务所专注于刑事辩护以及纺织面料类买卖合同纠纷处理欢迎咨询微信号：hftjctjh或者扫码添加马阳杨进行咨询