案情甲住某市寨桥镇A行政村B自然村，乙住该市寨桥镇A行政村C自然村，甲和乙同名同姓，且甲也不知道寨桥镇A行政村有和其同名同姓的人。某年上半年开始，甲不断收到D银行寄给该市寨桥镇A行政村（只写到行政村,没有具体写到自然村）乙的银行卡对账单。某日，甲发现对账单上显示该银行卡账户余额达20余万元，遂到银行用自己的身份证对该银行卡办理了挂失手续（银行只核实了姓名，未核对身份证号码），不久又补办了新卡。之后,甲分三次从补办的新卡账户提出现金共计29万余元，转存到自己的银行卡上。甲归案后称，自己是否办过D银行的银行卡记不清了，但对账单上是自己的姓名和地址，而且用自己的身份证能挂失，那么卡应该是自己的。同时甲也表示该银行卡上的29万余元不是自己的。分歧意见对于此案如何定性，存在两种意见：一种意见认为，甲以非法占有为目的，隐瞒了自己不是巨款所有人这一事实，骗得银行２９万余元，符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪追究其刑事责任。另一种意见认为，甲没有合法根据，获得利益而使他人遭受损失，其行为不构成犯罪，属于不当得利，应当归还不属于他的这29万余元。评析笔者赞同第二种意见，理由如下：不当得利是指没有合法的根据，获得利益而使他人遭受损失的事实。构成不当得利，必须同时具备如下条件：(1)必须是一方获得利益。（2）获得利益没有合法的根据。(3)必须是使他方受损。(4)一方受益与他方受损之间要有因果关系。诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或隐瞒真相的方法骗取他人数额较大的公私财物的行为。诈骗罪的成立，一般要具备以下几个要素：（1）行为人采用了欺骗手段，即存在隐瞒真相或者虚构事实等非法手段。（2）被害人产生了错误地认识。（3）被害人基于错误的认识处分了财产。（4）行为人获得数额较大的财物。1.不当得利与诈骗罪在主观方面有着本质的区别。诈骗的主观故意与不当得利的恶意占有具有本质的区别。诈骗犯罪是一种目的型犯罪，因此只能由直接故意构成，其目的是通过采取欺骗手段非法占有他人财物。也就是说，诈骗罪的行为人是一种积极的、直接故意的心理状态，即积极主动地去攫取利益。而不当得利的恶意占有，是被害方由于自己或者第三方的过错给自己造成经济损失，使受益方获得利益，而受益方明知没有合法根据仍然加以接受和占有。因此，不当得利的受益方往往没有主观过错，其获得利益一般只是消极的获得利益，而不是积极主动地去攫取利益。本案中，甲主观上认为其收到的对账单是其自己的太平洋卡对账单，在用自己的身份证挂失、补办新卡后，他更坚信了卡是自己的，这也就是说他认为自己的银行卡账户上无端多出了29万余元。他挂失、补办新卡的目的是把自己账户上无端多出的款项提出，并不是欺骗银行将他人账户的款项划到自己账户。而被他误认的银行卡账户多出款项这一事实并不是甲积极攫取的结果，而是乙和银行的过失造成的，并不是甲的原因造成的。因此，甲不具有诈骗罪的主观故意。2.不当得利与诈骗罪在客观表现方面不同。虚构事实，隐瞒真相，从财物的所有人或者持有人手中骗取财物是诈骗罪的客观特征。而不当得利表现为一方获得利益，另一方因此遭受损失，受益方获得利益没有合法依据。其前提条件是不当得利人本人并无违法行为，不当得利的法律事实的出现，是受害方自己或者第三方的过错所形成，而不是不当得利人的违法行为引起的，更不是行为人积极攫取的结果。本案中，29万余元到甲的账户上，并不是甲采取虚构事实或者隐瞒事实真相的手段骗得的，而完全是由于银行工作人员的失误造成的。甲将他人的银行卡误认为是自己的银行卡，其后来的挂失以及补办新卡，也就不存在虚构事实，隐瞒真相的情况，从而就不能认为“甲以非法占有为目的，隐瞒了自己不是巨款所有人这一事实，骗得银行２９万余元”。因此，甲的行为不符合诈骗罪的客观特征。综上所述，甲没有合法依据获得利益，而因此致他人遭受损失，是符合不当得利的构成要件的。（作者单位：江苏省常州市天宁区人民检察院）点击阅读往期热点文章：  因刑讯逼供、现场血手印提取违法劫杀案被告获无罪判决强制妇女为其口淫并吞咽某种液体的行为如何定性？仅凭“被害人”的微笑裸照与只有被告人精液的卫生纸能够证明强奸事实吗？因遭强奸而自卫还是因对方性无能而发怒刺人，一对一口供如何认定？（奇闻）上海律师会见时代送毒品给嫌疑人获刑十个月云南农民在家中拌化肥一审被判十年二审宣告无罪马阳杨律师，毕业于北京外国语大学现就职于浙江大公律师事务所专注于刑事辩护以及纺织面料类买卖合同纠纷处理欢迎咨询微信号：hftjctjh或者扫码添加马阳杨进行咨询