【裁判要旨】 行为人因形迹可疑被司法机关盘查，并从其身上或驾乘的交通工具上查获了其盗得的赃物和疑似作案工具，但司法机关因主客观原因并未发觉行为人存在犯罪嫌疑，行为人随后主动如实交代了尚未被掌握的盗窃罪行的，应属自首。 【案情】 2015年7月7日晚，陈利、周浩共谋盗窃。次日凌晨，陈利踩点后，同周浩一同到荣昌区公安局背后安置房巷内采用推车、剪线的方式将伍清龙停放于巷内的一辆红色喜马牌普通二轮摩托车盗走。当日，陈利、周浩将摩托车骑至重庆市某区准备销赃。同月10日，二人将盗得的喜马牌二轮摩托车骑至某区销赃时，因形迹可疑被某区公安局民警盘查，陈利逃脱，周浩被当场查获，民警当场从周浩处扣押了其盗得的喜马牌二轮摩托车以及陈利放在摩托车上的液压钳、剪刀、錾子等作案工具，但未掌握周浩盗窃摩托车的事实。同日，某区公安局提取周浩的尿液进行甲基安非他明检测，发现周浩存在吸毒的违法行为，遂对其作出行政拘留十五日的行政处罚。2015年7月21日，周浩在某区戒毒所主动向民警交代了其尚未被掌握的本案犯罪事实。经鉴定，该辆被盗的摩托车价值3511元。 【裁判】
重庆荣昌人民法院审理认为，陈利、周浩秘密窃取他人数额较大的财物的行为均已构成盗窃罪。周浩因形迹可疑被公安民警盘查后，公安机关并未掌握周浩盗窃摩托车的犯罪事实，仅发现周浩存在吸毒的违法行为，同日对其处以拘留十五日的行政处罚。结合本案事实和证据，公安机关在查获周浩的赃车和疑似作案工具后，并未发现周浩存在犯罪嫌疑，周浩在因吸毒被行政拘留后，主动交代了尚未被公安机关掌握的本案犯罪事实，应属自首，故对公诉机关提出周浩不构成自首的公诉意见不予采纳。法院结合周浩的自首程度依法对其从轻处罚。据此，该法院判决：周浩犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一千元。 一审判决作出后，控辩双方均未提出上诉或抗诉，该判决（（2015）荣法刑初字第00246号刑事判决）已生效。
【评析】 关于在此情况下，周浩的行为能否认定为自首，存在两种意见： 第一种意见认为不构成自首。理由是根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）之规定：“罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。”本案中，周浩因形迹可疑被公安机关盘查，同时查获了盗窃的赃车和作案工具，虽然其在因吸毒行为被采取强制措施期间主动如实交代了自己的罪行，但公安机关从其驾驶的摩托车上查获了赃物和作案工具，应属《意见》中所称的“发现与犯罪有关的物品”。故周浩的行为不能认定为“形迹可疑型自首”。 第二种意见认为，司法机关尽管从周浩处发现了“犯罪有关的物品”——所窃的赃车和作案工具，但司法机关并未据此发现周浩存在盗窃的犯罪嫌疑，而只是对周浩吸毒的违法行为给予行政处罚，本案之所以能被侦破，仍然是基于周浩的主动交代。故周浩的行为符合“形迹可疑型自首”的规定。
笔者同意第二种意见，简要评析如下：
首先，从设立自首制度的立法目的进行分析。设立自首制度的价值一是鼓励犯罪人主动归案，认真悔过，争取宽大处理；二是节约司法资源，若犯罪人能主动投案，则可以提高司法机关办案效能，提升司法的经济性。周浩虽因形迹可疑被盘查，且被查获赃物和疑似作案工具，但公安机关因主客观原因并未掌握其涉嫌盗窃的任何证据。周浩事后的交代不仅表现了其认罪悔过的态度，而且使该案得以迅速侦破，这符合自首制度的价值追求。 其次，从“形迹可疑型自首”的构成特征分析。根据《意见》规定，“形迹可疑型自首”主要包括四方面要素：（1）罪行尚未被发觉；（2）行为人仅因形迹可疑而被盘问、教育，并无其他证据证实行为人的罪行；（3）行为人出于主观意愿自动如实交代罪行。（4）有关部门、司法机关并未在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品。
本案中，周浩因形迹可疑被公安机关盘查，同时查获了周浩的赃车和液压钳、剪刀、錾子等疑似作案工具，另外，共犯陈利在被盘查时脱逃，从抓获现场的情形来看，一般情况下办案人员能够依据工作经验推测出周浩具有一定的作案嫌疑，但在本案中，办案民警并未发现周浩盗窃的作案嫌疑，而是在当天发现周浩存在吸毒的一般违法行为后对其处以行政拘留，事后该办案机关也出具情况说明对此予以证实。结合本案证据，无证据证实公安机关发现了周浩存在盗窃的犯罪嫌疑，因此，根据疑点利益归于被告的原则，应认定为“罪行尚未被发觉”。 在主观方面，周浩是出于主观意愿而自动如实交代罪行的。虽然周浩因吸毒违法行为而被行政处罚，但从公安机关的处罚决定来看，其应当明知公安机关只掌握了吸毒违法事实，在此情况下，周浩仍然主动、自愿向公安机关如实供述了盗窃的犯罪事实，具有悔罪表现，公安机关也正是由于周浩的供述，才得以侦破该案件。 就“形迹可疑型自首”的例外规定来看，对于客观上在行为人处发现赃物或疑似作案工具等物品的，不应一概排除自首情节的认定，对于是否属于发现了“与犯罪有关的物品”应当从主客观两个方面判定。由于《意见》本身并非司法解释，《意见》中“有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案” 的规定，与其说是对“形迹可疑型自首”的补充规定，不如说是对“形迹可疑型自首”认定的进一步明确和例证。有关部门、司法机关客观上从行为人身上发现赃物或疑似作案工具，不代表发现了这些物品是“与犯罪有关的物品”，只有当排查、盘问者结合当时的具体情况，通过自己的生活、工作经验和能力，或者运用工作机制（例如联网查询、指纹识别等），合理地怀疑行为人具有犯罪嫌疑的情况下，才能够反过来认定发现了“与犯罪有关的物品”。《意见》之所以规定“发现与犯罪有关的物品”不能认定自动投案，实质上是利用这种典型情形进一步说明“形迹可疑型自首”成立的前提在于“罪行未被有关部门、司法机关发觉”，即合理地怀疑行为人具有犯罪嫌疑。 最后，考虑到周浩在因形迹可疑被公安机关盘查期间并未交代其罪行，而是在因吸毒被行政处罚期间才主动如实供述其尚未被掌握的犯罪事实，法院根据周浩的自首程度判处其有期徒刑六个月，并处罚金一千元，符合罪责刑相适应原则，控辩双方均无异议，法律效果和社会效果良好。(以上均为化名)（作者单位：重庆市荣昌区人民法院） 点击阅读往期热点文章： 与最高院商榷：误认尸块为毒品予以运输构成运输毒品罪？朋友圈集赞后免费体验的行为是否属于卖淫嫖娼？一起判三缓五诈骗案为何经最高院复核后重审改判无罪？向失足妇女传授卖淫技巧如何定性？强制妇女为其口淫并吞咽某种液体的行为如何定性？云南农民在家中拌化肥一审被判十年二审宣告无罪马阳杨律师，毕业于北京外国语大学现就职于浙江大公律师事务所专注于刑事辩护以及纺织面料类买卖合同纠纷处理
重庆荣昌人民法院审理认为，陈利、周浩秘密窃取他人数额较大的财物的行为均已构成盗窃罪。周浩因形迹可疑被公安民警盘查后，公安机关并未掌握周浩盗窃摩托车的犯罪事实，仅发现周浩存在吸毒的违法行为，同日对其处以拘留十五日的行政处罚。结合本案事实和证据，公安机关在查获周浩的赃车和疑似作案工具后，并未发现周浩存在犯罪嫌疑，周浩在因吸毒被行政拘留后，主动交代了尚未被公安机关掌握的本案犯罪事实，应属自首，故对公诉机关提出周浩不构成自首的公诉意见不予采纳。法院结合周浩的自首程度依法对其从轻处罚。据此，该法院判决：周浩犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一千元。 一审判决作出后，控辩双方均未提出上诉或抗诉，该判决（（2015）荣法刑初字第00246号刑事判决）已生效。
【评析】 关于在此情况下，周浩的行为能否认定为自首，存在两种意见： 第一种意见认为不构成自首。理由是根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）之规定：“罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。”本案中，周浩因形迹可疑被公安机关盘查，同时查获了盗窃的赃车和作案工具，虽然其在因吸毒行为被采取强制措施期间主动如实交代了自己的罪行，但公安机关从其驾驶的摩托车上查获了赃物和作案工具，应属《意见》中所称的“发现与犯罪有关的物品”。故周浩的行为不能认定为“形迹可疑型自首”。 第二种意见认为，司法机关尽管从周浩处发现了“犯罪有关的物品”——所窃的赃车和作案工具，但司法机关并未据此发现周浩存在盗窃的犯罪嫌疑，而只是对周浩吸毒的违法行为给予行政处罚，本案之所以能被侦破，仍然是基于周浩的主动交代。故周浩的行为符合“形迹可疑型自首”的规定。
笔者同意第二种意见，简要评析如下：
首先，从设立自首制度的立法目的进行分析。设立自首制度的价值一是鼓励犯罪人主动归案，认真悔过，争取宽大处理；二是节约司法资源，若犯罪人能主动投案，则可以提高司法机关办案效能，提升司法的经济性。周浩虽因形迹可疑被盘查，且被查获赃物和疑似作案工具，但公安机关因主客观原因并未掌握其涉嫌盗窃的任何证据。周浩事后的交代不仅表现了其认罪悔过的态度，而且使该案得以迅速侦破，这符合自首制度的价值追求。 其次，从“形迹可疑型自首”的构成特征分析。根据《意见》规定，“形迹可疑型自首”主要包括四方面要素：（1）罪行尚未被发觉；（2）行为人仅因形迹可疑而被盘问、教育，并无其他证据证实行为人的罪行；（3）行为人出于主观意愿自动如实交代罪行。（4）有关部门、司法机关并未在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品。
本案中，周浩因形迹可疑被公安机关盘查，同时查获了周浩的赃车和液压钳、剪刀、錾子等疑似作案工具，另外，共犯陈利在被盘查时脱逃，从抓获现场的情形来看，一般情况下办案人员能够依据工作经验推测出周浩具有一定的作案嫌疑，但在本案中，办案民警并未发现周浩盗窃的作案嫌疑，而是在当天发现周浩存在吸毒的一般违法行为后对其处以行政拘留，事后该办案机关也出具情况说明对此予以证实。结合本案证据，无证据证实公安机关发现了周浩存在盗窃的犯罪嫌疑，因此，根据疑点利益归于被告的原则，应认定为“罪行尚未被发觉”。 在主观方面，周浩是出于主观意愿而自动如实交代罪行的。虽然周浩因吸毒违法行为而被行政处罚，但从公安机关的处罚决定来看，其应当明知公安机关只掌握了吸毒违法事实，在此情况下，周浩仍然主动、自愿向公安机关如实供述了盗窃的犯罪事实，具有悔罪表现，公安机关也正是由于周浩的供述，才得以侦破该案件。 就“形迹可疑型自首”的例外规定来看，对于客观上在行为人处发现赃物或疑似作案工具等物品的，不应一概排除自首情节的认定，对于是否属于发现了“与犯罪有关的物品”应当从主客观两个方面判定。由于《意见》本身并非司法解释，《意见》中“有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案” 的规定，与其说是对“形迹可疑型自首”的补充规定，不如说是对“形迹可疑型自首”认定的进一步明确和例证。有关部门、司法机关客观上从行为人身上发现赃物或疑似作案工具，不代表发现了这些物品是“与犯罪有关的物品”，只有当排查、盘问者结合当时的具体情况，通过自己的生活、工作经验和能力，或者运用工作机制（例如联网查询、指纹识别等），合理地怀疑行为人具有犯罪嫌疑的情况下，才能够反过来认定发现了“与犯罪有关的物品”。《意见》之所以规定“发现与犯罪有关的物品”不能认定自动投案，实质上是利用这种典型情形进一步说明“形迹可疑型自首”成立的前提在于“罪行未被有关部门、司法机关发觉”，即合理地怀疑行为人具有犯罪嫌疑。 最后，考虑到周浩在因形迹可疑被公安机关盘查期间并未交代其罪行，而是在因吸毒被行政处罚期间才主动如实供述其尚未被掌握的犯罪事实，法院根据周浩的自首程度判处其有期徒刑六个月，并处罚金一千元，符合罪责刑相适应原则，控辩双方均无异议，法律效果和社会效果良好。(以上均为化名)（作者单位：重庆市荣昌区人民法院） 点击阅读往期热点文章： 与最高院商榷：误认尸块为毒品予以运输构成运输毒品罪？朋友圈集赞后免费体验的行为是否属于卖淫嫖娼？一起判三缓五诈骗案为何经最高院复核后重审改判无罪？向失足妇女传授卖淫技巧如何定性？强制妇女为其口淫并吞咽某种液体的行为如何定性？云南农民在家中拌化肥一审被判十年二审宣告无罪马阳杨律师，毕业于北京外国语大学现就职于浙江大公律师事务所专注于刑事辩护以及纺织面料类买卖合同纠纷处理
