裁判要旨        行为人通过伪造原机主身份证等手段将原机主手机号码过户到自己名下，然后以本人名义将该号码卖与他人获取钱财的，应以诈骗罪追究刑事责任。  案情        2007年6月，被告人王微在浙江省义乌市中国移动公司办理业务时结识了该公司员工被告人方继民，两人预谋以贩卖移动公司手机“靓号”的方式牟利。之后，方继民利用工作之便从移动公司内部电脑系统查得14个号码的机主资料信息，通过制假证者伪造了14张与机主资料相同的假身份证。同年7月13日至16日，王微分别持上述假身份证到义乌移动公司营业厅，将原机主的移动号码非法过户到自己名下。随后，王微隐瞒真相，以自己的名义将其中四个号码卖给他人，共计获取人民币4.1万元。        2009年3月11日，检察机关以王微、方继民犯诈骗罪向法院提起公诉。  裁判        浙江省余姚市人民法院审理后认为，被告人王微、方继民以非法占有为目的，采用隐瞒真相方法，骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。2009年4月14日，法院判决被告人王微犯诈骗罪，判处有期徒刑2年，并处罚金人民币8000元；被告人方继民犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币8000元；缴获的假居民身份证14张，予以没收。        一审宣判后，被告人王微、方继民均未提出上诉，检察院亦未抗诉，判决已发生法律效力。  解析        本案构成诈骗罪而非盗窃罪的理由何在？        第一，盗窃罪是侵财型犯罪，其对所有权客体侵犯的最基本的表现就是给权利人带来财产上的损害。本案中，虽然王微、方继民利用伪造的身份证将原机主的手机号码过户到自己名下，但并未实际控制号码，原机主完全可以通过正常程序取回，手机号码实质上从未脱离过原机主本人的控制。在此过程中并没有发生财物的转移，也即未给原机主造成财产上的损害。         第二，按照盗窃罪构成要件理论，本案如果定盗窃罪，其犯罪对象应是手机号码。我国理论通说认为，盗窃罪的对象是财物。不管是从有体物还是从无体物的角度，手机号码本身显然不属于财物。我国刑法第二百六十五条之所以规定“以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信号码或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依照盗窃罪的规定定罪处罚”，并非指通信线路、电信号码可以成为盗窃罪的犯罪对象，而是因为盗打电话与盗窃他人金钱、实物并无实质差别，都会使所有者遭受财产损失，所以予以同等保护。最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第七条“将电信卡非法充值后使用，造成电信资费损失数额较大的，以盗窃罪定罪处罚”，第八条“盗用他人公共信息网络上网账号、密码上网，造成他人电信资费损失数额较大的，以盗窃罪定罪处罚”以及第九条“以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话，造成电信资费损失数额较大的，以诈骗罪定罪处罚”，均是以造成电信资费损失为构罪要件。因此，手机号码不能成为盗窃罪的犯罪对象，单纯的窃号行为不能以盗窃罪定罪处罚。        第三，我国刑法理论对财产罪侵害的对象必须具有价值已无异议。虽然特殊的手机号码在一定的场合可以交易具有交换价值，但目前移动电话实质上已经没有入网费，手机号码本身不具有价值，单纯的窃取号码行为既不会造成原机主的财产损失，也不会给行为人带来任何财产上的收益。手机号码价值的实现也是行为人窃号的根本目的在于之后的转让，之前的窃号行为必须与之后的转让行为相结合才能产生效益，转让才是整个行为的根本和关键。按照持盗窃论者之逻辑，之后的卖号行为只是盗窃后的销赃行为，而根据盗窃罪的构成要件理论，行为人只要将手机号码过户到自己名下即构成既遂，那么原机主随即取回自己号码的应该如何定性？行为人窃号后自用的则又该如何定性？在行为人尚未卖手机号码的情形中盗窃数额如何认定？这必然造成是否销赃成为定罪的前提性要件。因此，本案中的窃号行为与转让行为之间的关系和盗窃犯罪中的窃取行为与销赃行为之间的关系具有实质性的不同。对于窃号非法转让骗取钱财的行为，刑法应作一个整体性的评价，而不应只限制在窃号这一行为上。        第四，传统理论认为诈骗罪结构组成有五个要素：行为人的欺诈行为——被害人产生错误认识——被害人基于错误认识而交付（或处分）财产——行为人获得或使第三人获得财产——被害人遭受财产损害。本案中，王微、方继民利用伪造的身份证将他人手机号码过户到自己名下，并隐瞒自己非该号码真正机主的真相，使被害人误以为该号码是王微、方继民所有，产生错误认识，并且基于这一错误认识购买该手机号码，最后发现手机号码因被真正机主取回而不能用，因此蒙受经济损失，整个情形完全符合诈骗罪的构成特征。        本案案号：（2009）甬余刑初字第390号        案例编写人：浙江省高级人民法院 郑晓红 余姚市人民法院 何 毅