一、基本案情被告人李虎，男，1982年12月29日出生。2014年9月26日因涉嫌犯故意伤害罪被逮捕。被告人李善东，男，1985年7月10日出生。2014年9月26日因涉嫌犯故意伤害罪被逮捕。被告人吴贵德，男，1977年1月10日出生。2015年4月10日因涉嫌犯故意伤害罪被逮捕。被告人姜庭、杨华军、黄民赛（基本身份情况略），均于2014年9月26日因涉嫌犯故意伤害罪被逮捕。浙江省宁波市人民检察院指控被告人李虎、李善东、吴贵德、姜庭、杨华军、黄民赛犯故意伤害罪，向宁波市中级人民法院提起公诉。被告人李虎的辩护人提出李虎有协助公安机关抓获同案犯的立功表现等法定从轻处罚情节。宁波市中级人民法院经审理查明：2014年8月22日凌晨1时许，被告人李虎、李善东、吴贵德、姜庭、杨华军、黄民赛在浙江省宁波市镇海区骆驼街道山外山酒店对面用餐后，李善东、姜庭、杨华军、黄民赛沿骆驼街道兴业路步行返回住处。李虎和吴贵德在山外山酒店门口因故同醉酒的被害人方裕（殁年44岁）发生争执。后李虎、吴贵德上车沿兴业路行驶至骆驼街道宜家商务宾馆门口遇见李善东等人。吴贵德停车后，李虎唆使李善东、姜庭、杨华军、黄民赛去教训方裕。该六人返回至兴业路180号东辉羽毛球馆门口附近时，吴贵德发现方裕即向李善东等人指认。李善东、姜庭、黄民赛、杨华军遂上前对方裕拳打脚踢。其间，李善东捡起路边的砖头猛击方裕头部致其重度颅脑损伤死亡。另查明，公安机关于同日8时许抓获被告人姜庭、杨华军、黄民赛，根据调取的视频监控录像，初步确定共同殴打被害人方裕的有四人（另一人即被告人李善东），而案发前被告人李虎与李善东等人一起就餐，遂将李虎作为知情人员传唤至公安机关询问，李虎未供述指使他人殴打被害人的犯罪事实，但提供了李善东在曙光丽亭酒店附近的饭店工作的信息，后公安机关因证据不足让李虎离开公安机关。同日，公安机关通过调查发现曙光丽亭酒店附近粒粒香饭店内的一名厨师的体貌特征与监控视频中的一名嫌疑人相似，遂秘密对该饭店进行布控，并将李虎带至该饭店进行指认。李虎确认该嫌疑人即是李善东，公安机关将李抓获归案。经审讯，李善东供述了受李虎指使殴打被害人的犯罪事实，公安机关遂于同日13时许将李虎抓获归案。宁波市中级人民法院认为，被告人李虎、李善东、吴贵德、姜庭、杨华军、黄民赛的行为均已构成故意伤害罪。公安机关经侦查发现李善东有犯罪嫌疑，并在李善东工作单位将其控制。在此情况下，将李虎带至该饭店对李善东进行指认，李虎只是指认以确定同案犯李善东的身份，不属于协助公安机关抓获同案犯。故李虎的行为不构成立功。在共同犯罪中，李善东、李虎起主要作用，系主犯；吴贵德、姜庭、杨华军、黄民赛起次要作用，系从犯。李善东、李虎能如实供述犯罪事实，并有一定的赔偿表现，均予以从轻处罚。吴贵德系从犯，予以减轻处罚。姜庭、杨华军、黄民赛系从犯，并能如实供述犯罪事实，有一定的赔偿表现，均予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第四十八条第一款，第五十七条第一款，第五十五条第一款，第五十六条第一款，《最高人民法院关于对故意伤害、盗窃等严重破坏社会秩序的犯罪分子能否附加剥夺政治权利问题韵批复》之规定，以故意伤害罪分别判处被告人李善东死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；判处被告人李虎有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年；判处被告人吴贵德有期徒九年；判处被告人姜庭、杨华军、黄民赛各有期徒刑五年。宣判后，被告人李虎、李善东、吴贵德均不服，分别提出上诉。其中，李虎提出其具有立功表现等上诉理由。浙江省高级人民法院经审理认为，上诉人李虎、李善东、吴贵德及原审被告人姜庭、杨华军、黄民赛故意伤害致人死亡的事实清楚，证据确实、充分，其行为均已构成故意伤害罪。关于李虎所提构成立功的上诉理由，经查，李虎在接受公安机关询问时故意隐瞒其指使他人殴打被害人的事实，公安机关亦未掌握其犯罪事实，故李虎协助司法机关指认同案犯的行为系作为证人身份所为，彼时其尚未归案，因而不构成立功。二审期间，李虎、吴贵德家属分别代为赔偿被害人家属经济损失人民币五万元、二万元，获得被害人亲属的谅解，可在原判基础上再予从宽处罚。据此，以故意伤害罪改判李虎有期徒刑十年，剥夺政治权利一年、吴贵德有期徒刑七年。二、主要问题故意隐瞒自己参与共同犯罪的事实，按照司法机关安排以“证人”身份指认同案犯的行为是否构成立功？三、裁判理由（一）如何理解把握“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”刑法第六十八条规定了立功制度，但条文规定比较原则，在司法实践中出现了适用标准不统一等问题。为此，最高人民法院陆续颁布了多个司法解释或规范性文件予以规范指导。其中，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第五条将“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）”作为立功表现的一种类型加以规定，2010年出台的《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）进一步明确协助抓捕其他犯罪嫌疑人主要，包括：(I)按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点；(2)按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；(3)带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；(4)提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的，等等。《解释》和《意见》的出台，为司法机关准确认定“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”型立功起到了重要指导作用。我们认为，鉴于立功情节作为法定从宽处罚情节的重要性，而实践中协助抓捕的情形又千差万别，因此，对《意见》所列部分协助行为，不能仅作形式上或类型性的把握，还要同时从实质上予以“量”的把握。换言之，虽然协助行为对司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的确起到了一定作用，但不具有决定作用，而是可有可无，那么，就不宜不加区分，简单援引《意见》的规定一律认定构成立功。例如，公安机关实际上已经控制犯罪嫌疑人，但为防止错误抓捕，遂安排行为人进行指认以进一步核实确定嫌疑人身份的，不能说行为人的指认不起任何作用，但不宜认定其构成立功。本案中，公安机关经侦查发现被告人李善东涉嫌犯罪，但不了解李善东的具体身份情况。公安机关根据李虎提供的李善东工作单位等信息，进一步调查发现该单位一名厨师的体貌特征与监控视频中的一名嫌疑人相似，于是秘密对该饭店进行布控。但是公安机关尚未确认该厨师就是李善东，也没有控制李善东。在这种情况下，李虎按照公安机关安排，到该饭店进行指认。经李虎指认，公安机关始确认李善东身份并将其抓获。应该说，李虎所实施的一系列协助行为，对公安机关顺利抓捕李善东具有一定实质作用，属于《意见》所列立功行为类型。（二）如何理解把握构成立功所要求的“到案后”刑法第六十八条并未对构成立功时间条件进行限定，根据《解释》第五条的规定，“犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为……应当认定为有立功表现”，由此可见，司法解释采取了限制解释的立场，只有“到案后”才可能构成立功。本案中，在认定被告人李虎指认同案犯的行为属于“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的前提下，对该行为是否能够认定为发生在“到案后”有较大分歧：一种意见认为，被告人李虎在接受公安机关第一次询问时，已经在司法机关的控制之下，此时李虎已经归案，其后协助司法机关抓捕同案犯的行为应当认定为立功。另一种意见认为，被告人李虎协助司法机关抓捕同案犯时，司法机关尚未掌握其涉案，李虎有完全的人身自由。故李虎协助司法机关抓捕同案犯的行为并非在“到案后”实施，其行为不构成立功。我们同意第二种意见，即被告人李虎实施的协助抓捕行为并非发生在到案后，不符合构成立功的时间条件，具体理由如下：立功制度蕴含的功利主义价值取向更为突出，其基本出发点就在于，通过对立功的犯罪分子在量刑时从宽处罚，鼓励犯罪分子检举、揭发他人犯罪，协助司法机关侦破案件，抓获其他犯罪嫌疑人，或者做出其他对社会有贡献的行为。换言之，立功是一种“将功赎罪”的刑罚奖励制度。为了克服追求功利主义可能带来的负面影响，对可构成立功的领域范围（主要限于与查缉犯罪相关）及时间条件予以限制，以体现公正价值，确有必要性。特别是从司法实践来看，因《解释》将“其他有利于国家和社会的突出表现”也视为立功，如果不将立功限定为“到案后”，则立功的范围漫无边际、认定上流于随意，将给犯罪分子逃避法律制裁以可乘之机，有损法律的权威和公正。“到案后”一般情况下，意味着犯罪分子的人身自由已受到一定程度的控制，犯罪分子将功赎罪的主观愿望才明晰化，也能防止立功制度的滥用。因此，《解释》将立功的起始时间明确为“到案后”，是科学的。“到案后”一般应理解为犯罪分子在被有关机关或个人控制之下或者其自愿置于有关机关或个人的控制之下。当然，对“到案后”也不能机械地理解为司法机关为办案之目的而控制犯罪分子之后，还可以包括其他有关机关、单位等发现犯罪分子有违法犯罪嫌疑而接触、控制犯罪分子之后。实践中，犯罪分子主动到有关机关投案交代自己的罪行并揭发他人犯罪，只是由于种种原因公安司法机关对其犯罪行为未予及时立案的，也不影响对其立功情节的认定。①《解释》所规定的“到案后”虽然主要是限定立功成立的时间要件，但从一定程度上，也可体现犯罪分子“将功赎罪”的主观意愿。对实践中存在的犯罪分子虽尚未置于有关机关控制之下（即现实到案），但有证据证实其确已准备投案或者在投案途中，其实施协助抓捕回案犯、向司法机关提供侦破其他案件的线索等符合立功客观要件行为的，对其应当认定为立功。例如，被告人伙同同案犯实施抢劫后潜逃，得知被通缉后，向公安机关打电话表示准备投案，同时应公安机关要求，与同案犯进行联系并会面，配合公安机关抓获同案犯的，对被告人上述协助抓捕行为可以解释为是“到案后”所实施。本案中，被告人李虎在第一次接受询问时，公安机关虽然有条件对李虎进行约束、控制，但因未发现其有犯罪嫌疑而在客观上没有对李虎采取强制措施，而是让其自行离开，李虎故意隐瞒涉案事实，也没有任何投案的意愿。因此，李虎在接受公安机关第一次询问时，不属于“到案”。李虎故意隐瞒自己指使李善东等人殴打被害人的犯罪事实，有逃避法律追究的意图；其后以“证人”身份协助司法机关对同案犯李善东进行指认，也未体现任何“将功赎罪”的意愿。因此，严格来讲，即使被告人李虎指认同案犯的行为对司法机关抓捕同案犯起到一定协助作用，也不能认定是发生在“到案后”。法院对其协助抓捕行为不认定为立功，是正确的。需要指出的是，还有一种意见认为，被告人李虎的行为可以构成重大立功，其理由是：《解释》第五条对立功的认定有“到案后”的明确规定，而《解释》第七条对重大立功没有规定“到案后”，按照罪刑法定原则，构成重大立功不需要“到案后”。因此，李虎协助抓捕的同案犯李善东依法被判处死刑，缓期二年执行，其协助抓捕行为虽发生在到案前，但仍然构成重大立功。我们认为，被告人李虎的行为不构成立功，更不构成重大立功。理由是：从逻辑上分析，立功与重大立功的区别主要在于所起作用的大小不同，但在构成立功的最低条件要求上，二者不存在也不应有区别。从法律效果方面分析，构成重大立功对犯罪分子从宽处罚的力度更大，那么对重大立功的限制条件亦应当更加严格，才符合逻辑和常理。在《解释》第五条已经规定了犯罪分子“到案后”才能构成立功的情况下，举轻以明重，《解释》第七条的规定虽无“到案后”的表述，但只有理解为同样要求“到案后”方为符合体系解释原则的妥当结论。