从询问语言的角度看辩护律师在会见中风险防范

                                                       作者：北京市尚权（深圳）律师事务所 刘平律师

    律师会见权是辩护律师最基本的权利之一，是辩护律师在刑事诉讼活动中实现其他诉讼权利的基础。律师要了解案件，仅从卷宗材料无法窥见整个案件事实，只有直接面对当事人，才可能最直观、形象的了解整个案件情况，才能充分行使自己的辩护权。
    在中国的司法语境下，律师并没有绝对保守秘密的权利，也没有被免于起诉的权利，因此，律师在会见中，辩护律师却存在着各种风险，比如，可能存在串供或教唆，可能诱使当事人翻供；还比如可能存在被当事人或者当事人家属要求串供、改变证言、伪造证据的风险等等。律师在会见过程中，是使用语言与当事人进行沟通，语言本身的不确定性和不当使用可能造成律师无意识地陷入职业风险中。
    本文就律师在会见过程中，律师应当如何正确与当事人进行语言沟通，信息交流以避免法律风险，从语言的角度做简要分析。
    在实践中，可能因为律师的一句话，当事人就翻供，或者做虚假供述。比如律师说：“你的同伙说那把刀是A的，如果不是你的，那你的案子就好办多了。”如此，即使这把刀是当事人的，他也会翻供说，这把刀是A的。这句话本身没有明示的教唆，但是却“点拨”了当事人。
    新刑诉法规定辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。当律师在会见当事人之后，出现翻供的情况，而此时，由于并没有对会见过程进行录音或者监听，无法证实律师没有进行教唆，侦查机关便会认为当事人翻供是律师教唆的，然后展开对律师是否存在教唆行为的调查，无论罪名最终是否成立，对律师来说，都是非常危险的。
    教唆罪在客观上必须有教唆他人犯罪之行为，其方法如何，法律并没有加以限制。只要能够达到教唆的目的就可以。可以以言语、文字或举动，可以是明示或默示。如何确定律师询问过程中存在“明示”“默示”的行为？
    律师在会见当事人过程中，与当事人进行交流过程中，由于某些律师语言不当是可能构成教唆罪，而由于整个会见过程没有录音、录像，所以，可能无法查证属实，只能从当事人口供推定是否存在教唆行为，而当事人以立功为手段达到减刑的目的，可能“检举、揭发”说就是律师教唆的，律师可能有口难辨，可能成为李庄案的翻版。
    在法庭质证阶段，律师询问证人，或者被告人，会经常使用诱导式询问。庭审过程中使用诱导式询问在国外是被允许，并且大力推广的，而在中国却明文规定禁止使用的。在实践中，不仅庭审过程中律师会使用诱导式询问，某些律师在会见过程中，也存在使用诱导式问话来与当事人交流的情况，以一些暗示性的语言或者动作来“点拨”当事人，使其做出违背事实而对自己有利的供述或者翻供。相对于庭审过程中，追诉机关在场“监督”下的诱导式询问，律师在会见过程中，无任何监控的情况，有些律师可能会“肆无忌惮”了，而这样做，如上文所述，是非常危险的。
    那么，律师在会见过程中，应当如何与当事人进行交流，从避免出现教唆、串供的情况呢。

    一，侦查阶段了会见过程中的语言风险
    《刑事诉讼法》第三十六条规定，辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。“了解案件有关情况”和“提供法律帮助”是相对比较明确的。“了解案件有关情况”，应当是指辩护律师对当事人进行询问，以了解案情，包括：时间、地点、人物、事情的起因、经过、结果等等。这是信息的单向传递，主要是案件信息从当事人传递到辩护律师，辩护律师尽可能少的把信息传递过当事人。
    了解案件有关情况不是核实案件情况，在侦查阶段，法律也没有明确规定辩护律师可以调查取证权，所谓了解案情，仅仅是以会见当事人的方式来了解，或者从办案机关了解案件情况。
    我认为，在侦查阶段的律师会见中的了解案情，应当以当事人自己陈述为主，尤其在罪与非罪，此罪与彼罪存在模糊状态，存在不确定证据时，应该尽可能少的做出法律评价，尽量地倾听当事人叙述。在侦查阶段，应当以律师为主体，而当事人为客体，是律师对当事人所涉案件的客观了解过程。“了解案件有关情况”应当是律师对案件的单向了解，尽量少的加入辩护律师自己的主观评价。
    辩护律师“提供法律帮助” 则应当采用以当事人为主，律师为辅的方式，当事人问，辩护律师解答的一问一答的方式进行，回答问题，应当尽量解答与案件有关的法律问题为主，采用中性法律语言进行表述，尽可能避免加入个人对案件本身的主观评价。
    由于在侦查阶段，侦查机关正处于对案件进行侦查的过程中，很多案件可能还没有完全侦破，还没有结案，甚至很多证据还没有来得及固定，在共同犯罪案件中，同案犯还没有归案等等，此时律师在会见中对案件过多的发表自己的法律观点，可能会当事人产生误导，或者诱使当事人翻供。
    在语言方面，应当避免使用如下假设性语言、建议性语言、选择性语言：
    （1）如果没有……证据，就……；
    （2）假如你没有……的想法，就不构成……罪。
    （3）你可能构成这个……罪，也可能构成……罪，关键在于你有没有……；否则，……。
    我认为，这些类型语言，都蕴含着诱导因素，在侦查阶段，应当尽量少使用。

    二，审查起诉后的会见过程中的语言风险
    《刑事诉讼法》第三十七条规定，自案件移送审查起诉之日起，辩护律师可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。
    审查起诉后的律师会见不同于侦查阶段的会见，此时侦查机关已经将把案件侦查终结，相关证据已经固定保存，因律师会见不再有产生阻碍侦查活动的可能，律师存在教唆或者串供的可能性也降低了。
    辩护律师与当事人之间更多的是双向交流，是信息的双向传递。审查起诉后，辩护律师会见当事人，除了发表自己对案件的法律观点之外，主要工作就是核实案情，核实有关证据。这一阶段核实案情，也要避免因为语言不当而出现的法律风险。
    先核对案件事实，再就法律观点交换意见。
    因为如果先发表了法律意见，当事人可能会根据法律意见，改变供述，所以，应当尽可能先核实案件事实和证据，再与当事人交换法律意见。比如，辩护律师先说了被告可能构成一个重罪，也可能构成一个轻罪，区别在于……，则被告可能会做出倾向于轻罪的案情描述。
    核实案发经过，应当以当事人叙述为主，注意核实时间、地点、人物、起因、经过、结果等与案件有关的情节，在当事人叙述过程中，应当避免加入自己的主观法律评价，仅就案件情节进行核对。因为当事人在听到辩护律师对案件的评价点拨后，可能会改变陈述，做出与案件事实不一致的叙述。
    所谓核实应当是一个比较和确认的过程，辩护律师通过阅卷和调查取证以及之前的会见得出一个案件事实再去与当事人进行核对，这样一个过程。我认为，可以使用如下语言：
    （1）有没有；
    （2）是不是；
    （3）你当时这么做的目的是什么；
    （4）为什么；
    （5）什么时候；
    避免使用假设性语句，和肯定式疑问句进行提示，比如，
    （1）假如……，就可能构成……罪；
    （2）如果你当时……，那就……可以从轻处罚。
    （3）那把刀不是你的吧？
    （4）你当时只是想报复泄愤，没有想过拿去卖钱，非法占有吧？
    （5）你当初买枪只是想打猎，没有想过去要杀A吧？
    在询问当事人过程，应当尽量避免直白地用犯罪构成要件的语言方式去询问，而应当采用普通日常话语陈述的方式询问。采用构成要件的方式去询问，容易造成伪证的假象。
    在询问当事人犯罪的主观目的时候，应当避免直白的告知当事人主观目的在定罪当中的作用，特别是主观目的在区分罪与非罪，此罪与彼罪的起关键作用的时候，因为主观目的认定过程，本身就是一种推测，当事人的口供在证明主观目的过程中，往往具有重要作用，可更改性比较大。当事人在获得一些暗示性语言后，可能改变口供。
    总之，我认为，在当下的中国司法语境下，刑事辩护律师在会见中，应当时刻注意法律风险，尤其是因为会见过程中使用的语言和询问方式所产生的法律风险，避免因为语言不当而产生教唆或者串供的嫌疑，否则即便没有构成犯罪也可能给因为产生了嫌疑而给自己增加办案的困难。本文中关于语言的部分仍然有很多值得商榷的地方，没有做到十分的严谨。关于律师的职业语言，以我浅薄的资质，未能更好继续深入，期待更多的中国律师继续深入研究下去。