转自公众号：海关律师   一、当事人的主观故意问题    因本罪要求当事人必须是故意才能构成本罪，过失不构成犯罪，所以，确定当事人的主观故意对于定罪至关重要。一般情况下，主观故意可以从两个方面来认定：一是当事人的供述暨当事人自己用语言表达出来的其对于这件事的真实想法，是否明知其实施的是走私珍贵动物、珍贵动物制品的行为，是否具有牟利的故意。由于言辞证据具有很大的不稳定性，因此要特别注意当事人的前后供述是否一致，当事人的供述是否有其他证据加以印证，还要注意是否存在非法取证的行为。二是通过当事人的行为予以推定。在当事人不供述或者供述可靠性不高的情况下，可以通过当事人的一些行为来推定当事人是否具有主观故意。《关于办理走私刑事案件适用法律若干向题的意见》（法(2002)139号）专节对当事人主观故意认定问题作出了规定，老徐以为和本罪相关的主要有以下几种行为：（1）逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止进出境的货物、物品的；这也是走私珍贵动物、珍贵动物制品罪常见的走私方式，在该行为表现方式也各不相同，例如有的以不向海关申报妄图蒙混过关的形式；有的实施了明显的藏匿行为；不管使用何种方式都反应了当事人其主观上具有逃避海关监管的意图。（2）用特制的设备或者运输工具走私货物、物品的；实践中有的当事人会使用经过改装的汽车或者特制的行李箱等夹带珍贵动物、珍贵动物制品入境。（3）未经海关同意，在非设关的码头、海（河）岸、陆路边境等地点，运输（驳载）、收购或者贩卖非法进出境货物、物品的；在非设关地点实施运输（驳载）、收购或者贩卖珍贵动物、珍贵动物制品入境足以证实当事人具有走私的主观故意。（4）曾因同一种走私行为受过刑事处罚或者行政处罚的；在这一条款中最重要的就是对于“同一种走私行为”的理解，是理解为触犯同一罪名？还是理解为只要是走私就可以？还是理解为具体走私对象相同？老徐以为从立法目的和常识的角度看，只要当事人前一次实施的走私行为与本次走私行为触犯的刑法上的罪名为同一罪名即可。具体到本罪，只要当事人曾因走私珍贵动物、珍贵动物制品罪受到过刑事处罚或者行政处罚后，再实施走私珍贵动物、珍贵动物制品的行为就可以推定其主观上存在走私的故意。   二、司法解释中附表与保护目录不完全一致问题    《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2014]10号）中对刑法第一百五十一条第二款规定的珍贵动物包括列入《国家重点保护野生动物名录》中的国家一、二级保护野生动物和列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二中的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。而同时，《解释》对走私珍贵动物、珍贵动物制品罪的定罪量刑使用解释的附表，并没有沿用《国家重点保护野生动物名录》及《濒危野生动植物种国际贸易公约》对珍贵动物进行界定。而通过老徐的比较可以发现《解释》的附表与《国家重点保护野生动物名录》及《濒危野生动植物种国际贸易公约》并不完全一致，与《国家重点保护野生动物名录》中采用纲、目、科、（属）、种的形式列举具体野生动物的名录的方式不同，《解释》附表仅在种一级进行了列举。虽然《解释》 第十条第二款规定“走私本解释附表中未规定的珍贵动物的，参照附表中规定的同属或者同科动物的数量标准执行”。但由于附表所列动物不全，仍会出现一种情况暨行为人走私了属于《国家重点保护野生动物名录》或《濒危野生动植物种国际贸易公约》中的珍贵动物，但在《解释》的附表并没有包括该种动物，导致对行为人的行为无法进行追诉的困境。例如大鲵是我国国家二级重点保护水生野生动物，属于珍贵动物，但附表中没有规定大鲵的追诉标准，大鲵属于隐鳃鲵科，该科目前共有2属3种，即美洲东北部的隐鳃鲵（美洲大鲵）和中国和日本各一种大鲵。对照附表，走私大鲵找不到可以参照的同属或者同科的追诉标准。    三、鉴定意见    对于本罪而言，定罪量刑的关键问题就是对于走私对象的鉴定，确定其是否属于珍贵动物、珍贵动物制品，属于哪一种动物。对于物种的鉴定意见，借鉴前人的经验主要可以从九个方面进行审查：（1）鉴定人和鉴定机构是否具有法定资质；（2）鉴定人是否存在应当回避的情形；（3）检材是否充足可靠；（4）鉴定意见的形式要件是否完备；（5）鉴定程序是否符合法律、有关规定；（6）鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求；（7）鉴定意见是否明确；（8）鉴定意见与案件待证事实有无关联；（9）鉴定意见与勘验、检查笔录及相关照片等其他证据是否矛盾；（10）鉴定意见是否依法及时告知相关人员，当事人对鉴定意见有无异议。针对珍贵动物物种的鉴定存在法定的鉴定机构，目前笔者并没有找到相应的文件规定，何种机构才具有法定的资质，老徐以走私珍贵动物为关键词查阅中国裁判文书网，得出的结论是以下两家机构具有相关资质：华南野生动物物种鉴定中心和国家林业局野生动植物检测中心。    四、价值认定问题   注：野生动物案件中价值认定标准的文件依据：1、林业部关于在野生动物案件中如何确定国家重点保护野生动物及其产品价值标准的通知（林策通字〔1996〕8号）2、农业部关于确定野生动物案件中水生野生动物及其产品价值有关问题的通知（农渔发〔2002〕22号）3、关于印发《野生动物及其产品（制品）价格认定规则》的通知（发改价证办[2014]246号） 4、《最高人民法院、最高人民检察院、国家林业局、公安部、海关总署关于破坏野生动物资源刑事案件中涉及CITES附录Ⅰ和附录Ⅱ所列陆生野生动物制品价值核定问题的通知》（林濒发[2012]239号）该规定较为合理，属、科、目、纲、门逐级参照，范围很广，所有动物制品都可以确定其价值，而在有多种参照对象的时候，又从低认定，符合有利于被告人的一般司法原则。但是水生野生动物只能按照《关于确定野生动物案件中水生野生动物及其产品价值有关问题的通知》第三条的规定：“《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录所列水生野生动物及其产品的价值标准，国内已有规定的按国内规定执行；国内没有规定的，参照国内同等保护级别的同属或同科保护动物的价值标准从高执行。”     五、旅检现场查获的问题    第一、在旅检现场查获的算不算既遂。在当事人乘坐航空器或者其他运输工具抵达我国境内，其必须经过海关监管场所，办理入境手续方能进入我国境内。旅检现场就设置在海关监管场所内，当事人进入海关监管场所尚未到达旅检现场即被发现其随身携带有珍贵动物、珍贵动物制品是否构成本罪的既遂。对于这个问题在《关于办理走私刑事案件适用法律问题的解释》（法释[2014]10号）对此已有规定，在海关监管现场查获的属于既遂。   第二、在旅检现场行李过X光机的过程中，被海关关员发现有可疑而进行盘问的情况下，当事人主动交代其携带的为珍贵动物、珍贵动物制品是否构成自首。老徐认为不构成自首，最高人民法院1998年颁布的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中规定：“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的.应当视为自动投案。”2010年颁布的《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定：“罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。”随身查获与犯罪有关物品的，即使主动交代也不能认定为自动投案，因此在旅检现场因被海关关员现场盘问而主动交代其随身携带的行李中有珍贵动物、珍贵动物制品的不能认为自首。 -----------------注：图片来自网络，若侵权请告知即删除！欢迎转载！转载请注明出处即可！-----------------点击阅读往期热点文章：  北京市司法局2017年第一号行政处罚决定书：律所不得自行转让给非律师向与会男性收取费用后携带多名女人共同性交如何定性？因搜查笔录、扣押清单上的办案民警和见证人互不一致被控非法持枪获无罪实习律师历时三年状告海南律协二审终获实体胜诉丁风律师：胸推、臀推等色情服务与卖淫的法律界分（详细）再论打飞机、胸推、臀推等色情服务与卖淫的法律界分云南农民在家中拌化肥一审被判十年二审宣告无罪马阳杨律师，毕业于北京外国语大学现就职于浙江大公律师事务所专注于刑事辩护以及纺织面料类买卖合同纠纷处理欢迎咨询微信号：myyznl或者扫码抑或拨打13967528753进行咨询