【裁判要旨】在办案机关已掌握具体犯罪线索的情况下，犯罪嫌疑人接到办案机关电话通知后到案的，不属于自动投案，不能认定为自首，仅属于坦白。 案号　一审：(2012)成刑初字第455号 二审：(2013)川刑终字第681号【案情】 公诉机关：四川省成都市人民检察院。被告人：任劲。四川省成都市人民检察院以成都市地方税务局行为税收管理处原主任科员任劲涉嫌犯受贿罪提起公诉。被告人任劲对其收受他人贿赂的事实不持异议，但任劲及其辩护人提出如下意见：任劲在办案机关尚未立案，其未受到调查谈话、讯问或者被宣布采取调查措施、强制措施前，接到办案机关电话通知主动到案并如实供述自己的犯罪事实，系自首；任劲具有认罪、悔罪情节，且退清全部赃款，请求法庭减轻处罚。四川省成都市中级人民法院经公开审理查明：2008年底，成都市地方税务局第三直属分局(以下简称直属三分局)对四川省兴民房地产开发有限公司(以下简称兴民公司)进行税务检查，发现该公司五宗土地中位于成都市武侯区永丰路龙爪村的一宗土地纳税资料不全，不符合检查要求，应予处罚。为顺利通过检查，兴民公司委托从事税务咨询及代理业务的四川汉鼎人力资源管理有限公司(以下简称汉鼎公司)代为办理该涉税检查业务，代理服务费35万元。汉鼎公司的实际控制人陈蓉军(已判刑)为完成代理业务，安排经办人郑琦找到时任成都市地方税务局行为税收管理处主任科员被告人任劲帮忙。任劲表示同意，但提出要收取20万元好处费，郑琦请示陈蓉军后表示同意。之后，任劲利用税收管理处对直属三分局具有业务指导以及对直属三分局报请的企业契税减免具有审核权等业务上的制约关系，要求直属三分局检查科科长李劲、税务检查人员彭碧江对兴民公司纳税手续不全的一宗土地予以隐瞒，帮助兴民公司通过税务检查，避免被税务机关处罚，李劲、彭碧江同意。通过税务检查后，陈蓉军为感谢任劲给予的帮助，从兴民公司向汉鼎公司支付的35万元代理费中提取20万元，安排郑琦分两次送给任劲。任劲获款后，分给李劲5万元、彭碧江2000元，其余款项被其用于装修自家住宅。2012年4月，成都市人民检察院在侦办地税系统系列案件中发现任劲涉嫌受贿的线索。4月13日，检察机关通过成都市地方税务局电话通知任劲接受调查，任劲接通知后未归案。次日上午，任劲向单位领导报告了自己的行踪并表示愿意回单位接受检察机关的调查。下午5时许，检察机关接成都市地方税务局的通知后派员到该局将任劲带走。任劲到案后交代了自己收受20万元贿赂的事实经过。4月17日，检察机关立案侦查，同日对任劲执行刑事拘留。2013年4月19日，任劲的家属向成都市中级人民法院退赃14.8万元。【审判】成都市中级人民法院认为，被告人任劲身为国家工作人员，利用其职权所形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，帮助他人谋取不正当利益，索取他人给予的贿赂款20万元，其行为已构成受贿罪。任劲具有索贿情节，依法应当从重处罚。关于任劲及其辩护人所提任劲具有自首情节的辩解及辩护意见，根据检察机关出具的案件来源、抓获经过以及成都市地方税务局出具的情况说明等书证，检察机关在2012年4月初已发现任劲涉嫌受贿的犯罪线索后于4月13日通知任劲到案接受调查，任劲于次日到案并交代了自己的受贿犯罪事实。任劲的前述行为属于在检察机关通知其接受调查时，如实交代了办案机关掌握的线索所针对的犯罪事实。根据最高人民法院、最高人民检察院联合出台的《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》(以下简称《职务自首意见》)的规定，该行为不能认定为自首，故任劲及其辩护人所提的相关辩解及辩护意见不能成立，不予采纳。任劲平时表现好，且退出全部赃款，可以酌情从轻处罚。据此，依照刑法第三百八十八条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第(一)项、第六十四条之规定，成都市中级人民法院以被告人任劲犯受贿罪，判处其有期徒刑10年，对其退出的受贿款14.8万元予以没收，上缴国库。一审宣判后，被告人任劲不服，向四川省高级人民法院提出上诉。任劲及其辩护人提出：任劲并未利用其职务之便为他人谋取不正当利益，其构成介绍贿赂罪，指控其犯受贿罪不能成立；其自动投案并如实交代犯罪事实，有自首情节；任劲系初犯、偶犯，请求从轻处罚。四川省高级人民法院经审理后认为，本案检察机关电话通知上诉人任劲到案接受调查时已掌握其涉嫌受贿的具体线索，因此任劲接电话通知后到案的行为不符合《职务自首意见》的相关规定，不应认定为自首。任劲及其辩护人所提任劲没有利用职务之便、没有为兴民公司谋取不正当利益等辩解及辩护理由，均不能成立。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，四川省高级人民法院依照刑事诉讼法第二百二十五条第(一)项之规定，驳回上诉，维持原判。【评析】成立自首，应当具备两个要件，一是自动投案，二是如实供述自己的罪行。在办案机关已掌握具体犯罪线索的情况下，犯罪嫌疑人接到办案机关电话通知后到案接受调查，并如实供述自己的犯罪事实，其行为符合如实供述自己的罪行要件，但是否符合自动投案要件，审理过程中存在不同认识。经研究，本案被告人任劲在办案机关已掌握其具体犯罪线索的情况下，接到办案机关电话通知后到案接受调查，不属于自动投案，不应认定为自首，仅属于坦白。具体理由如下：第一，根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》1条的规定，自动投案应当体现犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。犯罪嫌疑人接到办案机关电话通知后到案接受调查，与没有接到任何通知自行到案，在投案的主动性和自愿性方面是有显著区别的。没有接到任何通知通常意味着犯罪嫌疑人没有感受到其罪行已被发觉，没有即将被追究刑事责任的外在压力，这种情况下投案多为内心真诚悔罪，符合自首制度的立法本意。而接到办案机关的电话通知后再到案，多为迫于外在压力而到案，不是自己主动、自觉的行为，故投案的主动性、自愿性不如前者，一般不应认定为自动投案。第二，《职务自首意见》第1条规定：“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。”根据上述规定，电话通知到案，虽不是刑事诉讼明确规定的强制措施，但属于办案单位行使调查权和侦查权的具体表现，是办案单位采取的调查措施之一。本案中，检察机关通过成都市地方税务局电话通知任劲接受调查，检察机关虽未立案，但在检察机关初查阶段，电话通知嫌疑人到案接受询问系实践中常见的调查措施，应当认为任劲已被检察机关采取了相应的调查措施，任劲接通知后到案，不符合上述《职务自首意见》中“未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案”的规定，因此不能认定为自动投案。第三，犯罪嫌疑人接电话通知到案后如实供述自己罪行是否成立自首，不仅要看电话通知是否属于强制措施或者当时嫌疑人是否有自由可以选择逃跑，而且要看办案机关是否掌握了嫌疑人的犯罪事实以及掌握犯罪事实的程度。后者对于认定自首而言往往更为重要。司法实践中，电话通知到案一般有以下三种情形：一是办案机关未掌握任何具体犯罪线索，只是作为一般性排查而电话通知有关人员接受调查询问；二是办案机关已有所怀疑，但所掌握的线索不足以对嫌疑人进行讯问或者采取强制措施，遂以电话的形式通知嫌疑人接受调查；三是办案机关已充分掌握嫌疑人的犯罪事实，足以对嫌疑人采取强制措施，但由于某些原因而采取了电话通知的形式，待嫌疑人到案后即进行讯问并采取强制措施。显然，前两种情形的嫌疑人到案后立即如实供述自己罪行的可以成立自首，或者至少存在成立自首的可能性，原因在于，其符合刑法设置自首所追求的及时侦破案件、节省司法资源的初衷，也体现了嫌疑人愿意接受处理的认罪态度。但是，第三种情形的嫌疑人即使到案后立即如实供述自己罪行，也不应认定为自首，因为其犯罪线索已被办案单位所充分掌握，既没有节约司法资源，也缺乏归案的主动性。具体到本案，成都市人民检察院反贪局出具的《案件来源》载明：“2012年4月，检察机关在侦查地税系统系列案件时接到群众举报称，四川华晟等四个税务咨询有限公司涉嫌为客户代理涉税业务过程中，以向税务机关工作人员行贿的方式，谋取不正当利益。该四公司的实际控制人陈蓉军到案后交代了其向任劲行贿的事实。同月13日，检察机关通过成都市地方税务局电话通知任劲接受调查，任劲接通知后未到案。次日上午，任劲向单位领导报告了自己的行踪并表示愿意回单位接受检察机关的调查；下午5时许，检察机关接成都市地方税务局的通知后派员到该局将任劲带走。”从该材料可见，检察机关已从行贿人处充分掌握了任劲收受贿赂的线索，遂电话通知任劲到案接受调查，任劲到案后即供认了收受陈蓉军给予的20万元的事实经过，后检察机关立案并对任劲采取了强制措施。由上述情况可知，任劲属于上述第三种电话通知到案的情形，故不应认定为自首。第四，主张本案应当认定自首的观点认为，被告人任劲接到电话通知后可以到案，也可以潜逃后再投案，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中主动投案的，属于自动投案”的规定，接电话通知到案的不成立自首，潜逃后再投案反倒构成了自首，显然有失公允。笔者认为，上述问题是有解决途径的，关键就在于如何正确把握自首对量刑的影响。根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚，并非应当从轻或者减轻处罚。《职务自首意见》亦规定，对于具有自首情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合自动投案的动机、阶段、客观环境，交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。据此，司法实践中对于自首是否从宽处罚以及从宽的幅度，法律赋予了法院一定的裁量空间，并非只要认定自首就一概从宽处罚。对于嫌疑人接到电话通知后先逃跑后投案的情形，虽然可以认定自首，但在量刑时，自首作为情节是否从轻以及从轻幅度要根据自首的具体情形、认罪态度等予以具体掌握。此外，根据刑法第六十七条第三款的规定，犯罪嫌疑人虽不具有自首情节，但如实供述自己罪行的，可以从轻处罚。具体到本案，任劲虽不构成自首，但其接到电话通知后即到办案机关交代自己罪行，属于坦白，符合刑法第六十七条第三款的规定，依法可以从轻处罚。综上，通过正确把握自首、坦白等情节对于量刑的具体影响，笔者认为，可以对接电话通知后立即到案与逃跑后再投案的不同行为在刑法上给予区别评价，在量刑上给予公正体现。【作者单位】 浙江省高级人民法院；四川省高级人民法院【文章来源】《人民司法》2017年第5期点击阅读往期热点文章：  刑警队长“稳控”上访人员4小时被控非法拘禁获罪免刑抢劫他人18克海洛因后用于自吸如何定性？因公安组织的辨认活动程序违法抢劫案被告人再审宣告无罪因搜查笔录、扣押清单上的办案民警和见证人互不一致被控非法持枪获无罪深度解析：中间人截留行贿人行贿款认定马阳杨律师，毕业于北京外国语大学现就职于浙江大公律师事务所专注于刑事辩护以及纺织面料类买卖合同纠纷处理欢迎咨询微信号：myyznl或者扫码抑或拨打13967528753进行咨询