【审判规则】  国有公司下设的集体所有制公司委派的工作人员，不具备国家工作人员的身份。该工作人员利用职务之便将公司财产据为己有的行为，符合职务侵占罪的特征，应认定该工作人员构成职务侵占罪。　 【关 键 词】 刑事　职务侵占　国有公司　集体所有制　委派　国家工作人员　职务之便　公司财产　据为己有　特征 【基本案情】 钻探公司（XX石油管理局XX钻探公司）系国有经济企业，成立了性质为集体所有制的重庆天然气公司（重庆XX天然气综合利用实业公司），聘任田X为副总经理。后重庆天然气公司成立重庆房地产公司（重庆XX房地产开发有限公司），田X被聘任为经理。X日，钻探公司要求清理下属单位“小金库”，田X与他人共谋后将公司“小金库”的剩余资金私分。此前，田X还曾私自要求X建筑工程公司支付费用给重庆房地产公司，安排公司出纳李X将这些钱存入李X私人账户上，后田X从该“小金库”中借出数万元并分别出具了借条。另外，田X作为重庆房地产公司经理，在工程发包期间，利用职务之便曾收受X建筑工程公司贿赂款数万元。 公诉机关以田X犯贪污罪、受贿罪，提起公诉。 田X辩称：其不构成贪污罪。 田X辩护人提出：田X不具有国家工作人员身份，不具有触犯贪污罪、受贿罪的主体资格；指控田贪污款项属借支，不构成犯罪；指控受贿中的1万元不构成犯罪，指控受贿的另3万元没有索贿行为；田另有自首、积极退赃等情节。 【争议焦点】 行为人系国有公司下设的集体所有制公司委派的工作人员，其利用职务便利，伙同他人违反财经制度，侵占公司财产，其行为构成职务侵占罪还是贪污罪。 【审判结果】 一审法院认定：田X本系国有公司中从事公务的人员，后被委派到非国有公司中从事公务，应以国家工作人员论；田X利用职务之便，单独和伙同他人贪污公款共计136，081．19元，其行为构成贪污罪；此外，田X利用职务之便，收受他人贿赂1万元，索取他人贿赂3万元，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪，田X索取他人贿赂3万元，应从重处罚。 一审法院判决：田X以贪污罪判处有期徒刑十一年，以受贿罪判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑十二年，尚未退出的赃款二万五千元予以继续追缴。 田X不服一审判决，提起上诉称：其为国有公司成立的非国有公司重庆市XX天然气综合利用有限责任公司委派到非国有的重庆市XX房地产开发有限公司担任经理，不属国有企业委派到非国有企业的人员，不具有国家工作人员的身份，其不具有触犯贪污罪、受贿罪的主体资格，故原判认定其构成贪污罪、受贿罪不当；原判认定其侵吞的单位财产75 000元，为田出具借条在单位“小金库”中借出，至案发时借条均未销毁，单位并未永久丧失对该财产的所有权，故田的行为不属侵吞单位财产；田X还具有自首、积极退赃的悔罪表现，请求予以改判。 二审法院判决：撤销一审法院的刑事判决；田X犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处没收财产人民币二万元；犯公司、企业人员受贿罪，判处有期徒刑二年，并处没收财产人民币一万元，决定执行有期徒刑六年，并处没收财产人民币三万元，尚未退出的赃款人民币二万五千元予以继续追缴。田X是由集体所有制性质的公司委派任命的，不具有国家工作人员的身份，不具有触犯贪污罪、受贿罪的主体资格。作为下属公司的领导人员，田X在管理本单位事务中，伙同他人违反财经制度，私设“小金库”的行为已使单位部分资金脱离监管而置于其少部分人的掌控之中，其伙同他人私分“小金库”中资金行为构成职务侵占罪。同时，田X在担任公司领导期间，在工程发包活动中利用职务之便，索取、收受承建方财物，为承建方谋取利益，所收钱款数额较大，其行为已构成公司、企业人员受贿罪，应与职务侵占罪并罚。 【审判规则评析】 田X是由集体所有制性质的公司委派任命的，不具有国家工作人员的身份，不具有触犯贪污罪、受贿罪的主体资格。作为下属公司的领导人员，田X在管理本单位事务中，伙同他人违反财经制度，私设“小金库”的行为已使单位部分资金脱离监管而置于其少部分人的掌控之中，其伙同他人私分“小金库”中资金行为构成职务侵占罪。同时，田X在担任公司领导期间，在工程发包活动中利用职务之便，索取、收受承建方财物，为承建方谋取利益，所收钱款数额较大，其行为已构成公司、企业人员受贿罪，应与职务侵占罪并罚。 【适用法律】 《中华人民共和国刑法》第五十九条 没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十九条 判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。第九十三条 本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。第一百六十三条 公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。第二百七十一条 公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第三百八十二条 国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。第三百八十三条 对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。第三百八十五条 国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。第三百八十六条 对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。【法律修订】 《中华人民共和国刑法修正案（六）》（2006年6月29日生效）将《刑法》修改，本案例适用的第五十九条、第六十四条、第六十九条、第九十三条第二款内容没有变更。将本案例适用的第一百六十三条修改为：第一百六十三条 公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。本案例适用的第二百七十一条第二款、第三百八十二条、第三百八十三条第（三）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条内容没有变更。（3）《中华人民共和国刑法修正案（七）》（2009年2月28日生效）将《刑法》修改，本案例适用的第五十九条、第六十四条、第六十九条、第九十三条第二款、第一百六十三条第一款、第二百七十一条第二款、第三百八十二条、第三百八十三条第（三）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条内容没有变更。（4）《中华人民共和国刑法修正案（八）》（2011年5月1日生效）将《刑法》修改，本案例适用的第五十九条、第六十四条内容没有变更。将本案例适用的第六十九条修改内容如下：第六十九条 判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。本案例适用的第九十三条第二款、第一百六十三条第一款、第二百七十一条第二款、第三百八十二条、第三百八十三条第（三）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条内容没有变更。【法律文书】 刑事起诉状 公诉意见书 辩护词 刑事答辩状 刑事上诉状 刑事一审判决书 刑事二审判决书 【效力与冲突规避】 参考性案例　有效　参考适用  田X职务侵占、公司企业人员受贿案 【案例信息】 【中 法 码】刑法分则·侵犯财产罪·职务侵占罪·本罪与他罪界限·与贪污罪 (S040605013) 【罪    名】 职务侵占罪 【判决日期】 2006年04月28日 【权威公布】 被重庆市高级人民法院《重庆审判案例精选》2007年(第二集)收录 【检 索 码】 P0916++230CQYZ++0406D 【审理法院】 重庆市第一中级人民法院 【审级程序】 第二审程序 【公诉机关】 重庆市渝北区人民检察院 【上 诉 人】 田X  【裁判文书原文】  (如使用请核对裁判文书原件内容) 《刑事判决书》 公诉机关：重庆市渝北区人民检察院。上诉人（原审被告人）：田X。2005年7月4日因本案被刑事拘留，同年7月18日被逮捕。重庆市渝北区人民检察院审理重庆市第一中级人民法院指控田X犯贪污、受贿罪一案，作出[2005]渝北法刑初字第506号刑事判决。原审被告人田X不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。重庆市渝北区人民检察院以被告人田X犯贪污罪、受贿罪向重庆市渝北区人民法院提起公诉。被告人田X对指控其犯受贿罪的事实和罪名无异议。对指控其所犯贪污罪则辩称，款项要归还单位，故不构成贪污罪。其辩护人提出田X不具有国家工作人员身份，不具有触犯贪污罪、受贿罪的主体资格；指控田贪污款项属借支，不构成犯罪；指控受贿中的1万元不构成犯罪，指控受贿的另3万元没有索贿行为；田另有自首、积极退赃等情节。重庆市渝北区人民法院经公开审理查明：XX石油管理局XX钻探公司是1992年成立的国有经济企业，2000年1月14日该公司聘任被告人田X为多种经营部副部长。1992年7月经重庆市经济委员会批准，该公司成立了重庆XX天然气综合利用实业公司，性质为集体所有制。同年3月25日，重庆XX天然气综合利用实业公司聘任田X为该公司副总经理。2001年4月2日，重庆XX天然气综合利用实业公司出资成立了重庆XX房地产开发有限公司，同年12月13日，田被重庆市XX房地产开发公司聘任为经理。2004年6月，XX石油管理局XX钻探公司清理下属单位“小金库”，要求全部上交。田X与原重庆XX房地产公司董事长王XX（另案处理）共谋后决定，不将公司的“小金库”上交。同年12月的一天，田、王共谋将公司“小金库”的剩余资金111，081．19元私分，二人各分5万元，余款分给管理该款的财务部长代X。由于田X于2003年6月13日已经在“小金库”中以个人名义借支5万元用于个人消费，遂要求代X将其所分的5万元冲抵其在小金库的借款。2005年2月3日，代将5万元存入王XX银行卡，代分得11，081．19元。事后，代X将“小金库”的账据和借条交给田X保管。2003年12月，田X私自要求重庆市第X建筑工程公司支付8万元的费用给重庆市XX房地产开发有限公司，并安排公司出纳李X将这8万元存入李私人账户上。2004年2月4日、4月26日、6月29日，田X分三次先后从该“小金库”中借出25，000元，并分别出具了借条。6月29日，田X叫李X将其中1万元为其汇给他人。2004年10月29日，田X叫李X将其保管的“小金库”材料销毁，存折余款3122元归李所有。2004年6月，重庆市XX天然气综合利用实业有限公司准备修建一个汽修厂，并委托重庆市XX房地产开发公司将该工程发包给XX建安公司修建，工程总造价150万元左右，该工程由张XX任项目组组长，田X与胡XX为副组长。合同签订后，田、张、胡三人共谋找XX建安公司的朱XX索要回扣，朱表示同意。2004年11月份，朱按照要求分别送给田X贿赂款3万元、张XX2万元、胡XX2万元。2004年4月28日，重庆市XX房地产开发公司将XX钻探公司石油大厦环境工程发包给XX工程公司承建，田X代表甲方在工程承包施工协议上签名。事后，田X在自己办公室收受该工程施工单位项目负责人朱XX送的贿赂款1万元，据为己有。另查明，2005年7月3日，被告人田X主动到渝北区检察院投案，并如实供述了与王XX、代X、李X私分公款的事实，在开庭审理中，田X对其贪污的犯罪事实拒不供述。认定上述事实，重庆市渝北区人民法院在判决书列举了下列证据予以证明：（1）关于被告人田X身份部分①营业执照、重庆市XX天然气综合利用有限公司成立文件、重庆市经济委员会批复、企业法人开业登记注册书、关于投资成立重庆市XX房地产开发有限公司的批复，证明XX石油管理局XX钻探公司为国有企业，重庆市XX天然气综合利用有限公司为该钻探公司参与出资成立的集体所有制公司，重庆市XX房地产开发有限公司则为重庆市XX天然气综合利用有限公司参与出资成立的集体所有制公司。②常住人口登记表，干部履历表，干部任免审批表，X油X钻入干发[2000]10号、[2003]3号文件，X油X钻发[2000]11号、[2001]101号文件，证明田X被聘任为XX石油管理局XX钻探公司多种经营部副部长，后被聘任并由该钻探公司干部人事部门发文确认担任重庆市XX天然气综合利用有限公司副总经理。③《转发的通知》、重庆市XX房地产开发公司首届股东暨董事会议决议、经理聘任书，证明田X经XX房地产开发公司董事会决议被聘任为该公司经理，并经上级重庆市XX天然气综合利用实业公司以转发任命通知的形式予以确认。④证人欧XX证言，证明重庆市XX天然气综合利用有限责任公司是XX钻探公司的二级单位，该天然气综合利用公司的管理人员全部由钻探公司委派，由他们代表钻探公司行使国有资产管理权，这些管理人员是从钻探公司中选出的，经钻探公司领导研究后任命的。⑤证人沈XX证言，证明重庆市XX天然气综合利用有限责任公司是XX钻探公司的二级单位，其管理人员是从钻探公司中选出的，经钻探公司领导研究后任命的。沈X兼职该天然气综合利用公司副董事长，王XX任总经理、田X任副经理。重庆市XX房地产开发有限责任公司是钻探公司领导研究后成立的，目的是为了便于开发利用钻探公司的闲置土地和修建石油大厦，该房地产开发公司的管理人员是钻探公司中选出的，经钻探公司领导研究后任命的，王XX是董事长，田X是经理。（2）关于被告人田X伙同他人侵吞单位财产136，081．19元、个人收受财物4万元及其归案的事实部分有证人王XX、代X、胡XX、杨XX、胡XX、李X、余X、张XX、胡XX、朱XX、张XX、范X、王XX、龚XX证言，工程承包合同，付款凭证、XX公司内部申请及会计账、发票，流水账登记、代X账户交易明细结果、借款单、王XX存款通知单，退款单，关于田X贪污、受贿案有关情况说明，被告人田X的供述，侦查机关接待投案自首笔录、关于投案自首的情况说明等证据。一审法院认为，被告人田X本系国有公司中从事公务的人员，后被委派到非国有公司中从事公务，应以国家工作人员论。被告人田X利用职务之便，单独和伙同他人贪污公款共计136，081．19元，其行为构成贪污罪；此外，被告人田X利用职务之便，收受他人贿赂1万元，索取他人贿赂3万元，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪，被告人田X索取他人贿赂3万元，应从重处罚。一审法院依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二百七十一条第二款、第三百八十二条、第三百八十三条第（三）项、第六十四条、第六十九条之规定，对被告人田X以贪污罪判处有期徒刑十一年，以受贿罪判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑十二年，尚未退出的赃款25，000元予以继续追缴。被告人田X上诉，提出其为国有公司成立的非国有公司重庆市XX天然气综合利用有限责任公司委派到非国有的重庆市XX房地产开发有限公司担任经理，不属国有企业委派到非国有企业的人员，不具有国家工作人员的身份，其不具有触犯贪污罪、受贿罪的主体资格，故原判认定其构成贪污罪、受贿罪不当；原判认定上诉人田X侵吞的单位财产75，000元，为田出具借条在单位“小金库”中借出，至案发时借条均未销毁，单位并未永久丧失对该财产的所有权，故田的行为不属侵吞单位财产；上诉人田X还具有自首、积极退赃的悔罪表现，请求予以改判。重庆市第一中级人民法院经二审审理查明的事实和证据与一审审理查明的事实和证据相同，予以确认。重庆市第一中级人民法院经审理认为，上诉人田X经集体所有制的有限责任公司任命担任下属公司的领导职务，在管理本单位事务中，伙同他人违反财经制度，私设“小金库”，为达到在公司被移交前非法占有本单位财产的目的，伙同他人私分“小金库”剩余资金，共计人民币136，081．19元，个人从中分得人民币75，000元，其行为已构成职务侵占罪，且侵占数额巨大，依法应予处罚；上诉人田X在担任公司领导期间，在工程发包活动中，利用职务之便，索取、收受承建方财物，为承建方谋取利益，共计人民币4万元，数额较大，其行为已构成公司、企业人员受贿罪，依法应予处罚，并数罪并罚。上诉人田X提出其不属国有企业委派到非国有企业的人员，不具有国家工作人员的身份，不具有触犯贪污罪、受贿罪的主体资格，原判认定其构成贪污罪、受贿罪不当的上诉意见，经审查属实，予以采纳。上诉人田X提出原判认定其侵吞的单位财产75，000元，系出具借条在单位“小金库”中借出，至案发时借条均未销毁，单位并未永久丧失对该财产的所有权，故其行为不属于侵吞单位财产的上诉意见，经查，上诉人田X的这一辩解与其同案人所作的共同私分、占有单位财产的供述不符，也与其本人在侦查机关所作的供述不符，不能成立；同时审理认为，田X伙同他人违反财经制度，设立“小金库”，已使本单位部分资金脱离监管而置于其少部分人的掌控之中，在田等人事实上未将“小金库”汇报、上交的情况下，其所在单位已丧失对该部分资金的控制权，其中的借条是否销毁并不影响上诉人田X等人侵吞单位财产，故该上诉意见不能成立，不予采纳。上诉人田X还提出其具有自首、积极退赃的悔罪表现的上诉意见，审理认为，田X虽曾主动向侦查机关供述部分犯罪事实，但其在庭审中否认侵吞单位财产，同时对主要的索贿事实未主动供述，其行为依法不属自首行为，对其这一上诉意见不予采纳；田X在案发后自动退出部分赃款，有悔罪表现，可酌情对其从轻处罚，对其这一上诉意见予以采纳。重庆市第一中级人民法院认为，一审判决认定的基本事实清楚，主要证据确实、充分，但一审判决认定上诉人田X担任非国有企业重庆市XX房地产开发公司经理系受国有企业委派的证据不足，导致定罪、量刑错误。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项以及《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百六十三条第一款、第五十九条、第六十九条之规定，作出如下判决：一、撤销重庆市渝北区人民法院[2005]渝北法刑初字第506号刑事判决；二、上诉人田X犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处没收财产人民币二万元；犯公司、企业人员受贿罪，判处有期徒刑二年，并处没收财产人民币一万元，决定执行有期徒刑六年，并处没收财产人民币三万元，尚未退出的赃款人民币二万五千元予以继续追缴。 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