裁判要旨        被告人已被公安机关讯问，但未被采取强制措施，接电话后自愿主动到案，符合自动投案的立法本意，到案后又能如实供述自身犯罪事实，故认定为自首。    【案情】        2016年9月21日，被告人徐杰冒用“张为民”的身份，在微信上以“A南充冷鲜批发”的名义获得被害人汤才云信任后，双方口头达成腊货买卖合同，徐杰收到腊货后，拒接被害人电话，并将腊货以5万余元的价格出售，所得货款被其挥霍。2016年10月中旬，徐杰因害怕被害人报案，被迫退还2.6万元。经鉴定，该批货物价值5.3万余元。10月1日，徐杰用同样的方式，骗取货物（价值6.3万元）。12月7日，重庆市万州区公安局办案民警到四川省大邑县将被告人徐杰找到并传唤至当地派出所予以讯问后将其放回。12月23日，被告人徐杰接民警电话通知后主动到重庆市万州区公安局牌楼派出所投案，如实供述犯罪事实。    【裁判】        重庆市万州区人民法院经审理认为：被告人徐杰以非法占有为目的，冒用他人身份，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物11.6万余元，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人徐杰受到讯问后未被采取强制措施，后接到公安民警电话通知，去与不去有选择的自由，其自愿、主动、直接向公安机关投案的行为应属于自动投案，到案以后又如实供述自己的罪行，符合相关法律关于自首的规定，应当认定为自首，可以从轻处罚。    【评析】        本案的争议焦点在于被告人徐杰是否构成自动投案，并最终认定为自首。        自动投案并非必须发生在未被公安机关讯问之前。根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）中第一条第五项的规定，鉴于司法实践中可能还会出现新的情形，《意见》还设立了兜底条款，即其他符合立法本意，应当视为自动投案的，也应认定为自首。笔者认为，本案符合自动投案的立法本意，亦可认定自动投案。        本案被告人符合自动投案立法本意中的客观要素。自动投案客观上要求犯罪嫌疑人投案之时人身处于自由状态，尚未受到司法机关控制。自动投案之所以能够得到法律上的从轻处罚，一个重要原因是这种行为能够节约司法机关的抓捕成本，故要求犯罪嫌疑人在未被抓获、人身处于自由的状态。本案中，徐杰本在四川省大邑县内，公安机关将其找到传唤至当地派出所接受了讯问，但是未采取强制措施，从2016年12月7日接受讯问，并将其放回家至12月23日，这段期间徐杰的人身状态是完全自由的，当重庆万州区公安局再次致电徐杰时，徐杰是可以选择逃跑的，但是其未选择逃跑，节省了大量的司法抓捕成本，其主动从四川大邑县乘车赶往万州派出所投案，符合自动投案立案原意。        本案被告人符合自动投案立法本意中的主观要素。从主观上来看，是否构成自动投案还需从其意志的自愿性角度考量。意志的自愿性要求，无论是主动到案还是不作为到案，行为人实施将自己陷入被控制状态的行为，其目的是将自己交付有关机关的控制，行为人对交付有关机关控制或查处的心理态度应是积极或者放任的，但不能是反对的或无意识的。因为意志的自愿性体现行为人的真实的悔罪态度和自我改造的决心，是自动投案的价值要求，也是国家对其从宽处理与其他行为人相区别的依据。接受由办案机关查处控制，一定程度上显示犯罪嫌疑人人身危险性的减弱，且对节省司法资源、提高破案效率等方面都起到了积极作用，符合自动投案的价值要求。但在聚众斗殴罪中，受到伤害一方的被告人往往认为自己也是受害人，到公安机关反映情况时也经常以受害人的名义进行，这种情况下的到案不是自动投案中的投案，其并没有认识到自身的犯罪行为，并将自己置于司法机关的控制。所以意志的自愿性审查是自动投案要素重要一环，是从行为的表象中发现其内在本质，对自动投案的认定起到关键作用。本案中很明显，徐杰并非不自知自己的犯罪行为，因为第一次在四川大邑县，公安机关将其传唤并且讯问，他本人就应该知晓自身的犯罪行为，当接到电话后又能积极配合公安机关主动、自愿地接受公安机关的审查，反映其悔罪态度和自我改造的决心，同时也降低了人身危险性，到案后又如实交代自身的犯罪事实，故符合自动投案的立法原意。        综上，本案构成自动投案，徐杰到案后又能如实供述自己的罪行，故构成自首。        本案案号：（2017） 渝0101刑初434号        案例编写人：重庆市万州区人民法院  艾朝辉点击阅读往期热点文章：最新全国各地无罪判例18则（被控故意杀人、贩毒、强奸等）24个毒品案件宣告无罪案例裁判汇编25份律师涉嫌犯罪裁判文书汇编：警示律师执业风险马阳杨律师，毕业于北京外国语大学现就职于浙江大公律师事务所专注于刑事辩护以及纺织面料类买卖合同纠纷处理欢迎咨询微信号：myyznl或者扫码抑或拨打13967528753进行咨询