作者：薛颖文 周 伟 文章来源：《西南政法大学学报》2016年第4期 一、不在犯罪现场的解读
不在犯罪现场的英文表达是“alibi”，字面意思是“elsewhere”，即“在别处”或者“在另外一个地方”。作为一个法律术语，不在犯罪现场，是指通过证明在相关时间被告人不在犯罪现场而在另外一个地方的方式证明被告人物理上不可能有罪的一种辩护{1}。或者“在案发时间，被告人在案发现场之外的某个特定的地点，该地点距离案发地点如此之远以至于被告人不可能抵达案发现场。”[1]
在《1967 年刑事审判法》确立预先告知不在犯罪现场辩护的规则之前，英国法院似乎对不在犯罪现场的定义并不感兴趣{2}。当《1967年刑事审判草案》首次提交到议会时，该草案也没有不在犯罪现场的定义。1967年4月26日，在该草案二读之后，Dick Taverne先生提出了一个修正案动议，也就是现在《1967年刑事审判法》的第11条第(8)款。该款规定，“证明不在犯罪现场的证据，是指证据倾向于证明由于在特定的时间，被告人出现在一个特定的地方或者在一个特定的地区，当被指控犯罪行为发生时，他不在或者不可能在被指控犯罪的案发地点。”[2]由此确立了英国成文法上不在犯罪现场的定义。
在美国，1927年密歇根州实施第一部规定预先告知不在犯罪现场的成文法之前，一些州在判例中使用不在犯罪现场的狭义定义[3]，诸如爱荷华州[4]、 德克萨斯州[5]和北卡罗来纳州[6]；乔治亚州则长期以来有不在犯罪现场的法定解释[7]。就成文法而言，美国仅有俄勒冈州和南达科他州的两部成文法规定了不在犯罪现场的定义。这两个州采用了相同的表述，即“在刑事诉讼中，在被指控犯罪行为发生时被告人在此种犯罪行为实施地以外的其他地方。”[8]
从英美两国普通法和成文法对不在犯罪现场的诠释来看，不在犯罪现场考量的主要依据是被告人出现在被指控犯罪案发现场的时间可能性和空间可能性。不在犯罪现场的时间可能性，是指被告人在被指控犯罪发生的特定时间段出现在犯罪现场的可能性。根据英美法有关不在犯罪现场的判例，提出不在犯罪现场抗辩的被告人需要对其在案发时间的所作所为做出合理的解释。在实践中，判定被告人不在犯罪现场的时间可能性的主要依据是被告人是否具备作案时间以及被告人是否有时间到达现场实施犯罪。如果被告人有充分的证据证明自己不可能有作案时间，或者案发时他在干别的事情，就能认定为他不在犯罪现场。同样，如果被告人有证据证明自己不可能到达犯罪现场实施该犯罪，那么也应当认定他不在犯罪现场。
不在犯罪现场的空间可能性，是指在被指控犯罪发生的特定时间内被告人“物理上”[9]不在被指控犯罪行为发生的空间内，而处在其他空间的可能性。判定不在犯罪现场的空间可能性的主要依据是被告人在案发时间所处的地点或者被告人所在处所与案发地之间的距离。
时空的不可割裂性，意味着不在犯罪现场的时间可能和空间可能的一致性。没有作案时间或者不可能到达犯罪现场作案，也就意味着在被指控犯罪发生的时间内被告人不在犯罪现场，或者即使在犯罪现场也可能因为空间上的距离而不可能实施该犯罪行为。因此，只有将不在犯罪现场的时间可能和空间可能连为一体才能准确理解不在犯罪现场的含义。
二、不在犯罪现场的预先告知
(一)预先告知的起源
预先告知，是指辩方在接到检察官向其发出预先告知指令后或者依法主动向控方告知辩方意欲提出不在犯罪现场辩护及其相关证据。在多数司法区，意欲在庭审中提出被告人不在犯罪现场的抗辩，辩方都应当依法履行预先告知义务。预先告知的要求可以回溯到十八世纪，起源于一条早期禁止提出与原告控诉状(libel)或者正式起诉书中的主张相反的任何辩护的规则[10]。该规则建立在有罪推定的基础上，是一种消除可能诱使产生伪证的规则。在1735年的Macadam and Long一案中，虽然被告人提出的不在犯罪现场很明显与原告控诉状的主张相反，但法院许可其提出该请求{3}。1747年《世袭管辖权法》[11]的实施，确立了必须在审判的前一天提供书面辩护要点的规则，标志着预先告知雏形的诞生。
不在犯罪现场抗辩作为一种“后发制人”(hip pocket)式的辩护理由{4}，通常在庭审的最后时刻提出，此种辩护也因此被“誉为”“第11小时辩护”[12]。辩方在此时提出此种抗辩的目的在于在庭审的最后关头引起陪审团的合理怀疑。由于检察官承担证明责任要达到排除合理怀疑的程度，即使不在犯罪现场的证据数量极少，也往往对案件产生颠覆性影响。尤其是辩方在庭审的紧要关头(at the last minute)提出此种辩护，且当此种辩护系虚构时，这势必导致检控方受到“突袭”{5}。虽然，检控方可以向法庭申请延期审理以便调查并准备反驳{5}166。然而，并不是所有此种“突袭”都能通过获准的延期审理而得以“治愈”{6}。因此，利用不在犯罪现场进行抗辩成为许多律师最佳的诉讼策略。由于核实此种证据信息的时间比较短，实践中出现了辩方伪造此类证据来引起陪审团的合理怀疑{7}，从而让罪犯逍遥法外的情形。不在犯罪现场抗辩也因此背上了“让罪犯逃脱罪责的通衢大道”的恶名{7}350。这导致一些陪审团成员将不在场抗辩视为罪犯逃脱罪责的工具，对不在犯罪现场抗辩产生歧视性认识，在评议时倾向于不采信这一抗辩证据。随之而来的问题是，陪审团成员对不在犯罪现场抗辩的歧视性态度又让确实不在犯罪现场的被告人进退维谷。在长期争论之后，1927年，美国密歇根州率先通过成文法[13]明确规定了辩方的预先告知义务。英国也在1967年《刑事审判法》中规定辩方应当向控方履行预先告知义务。成文法的实施要求控方在法定期间内向辩方发出预先告知的指令，要求辩方在法定期限内向控方开示被告人不在犯罪现场的证据。如果辩方意欲在庭审中提出此种抗辩，就必须向控方履行预先告知义务，否则法院可以排除其未经开示而直接在庭审中提出的不在犯罪现场证据。
(二)预先告知的理论基础
1.防止突袭辩护
美国对抗制诉讼程序根植于两百多年来宪法和司法经验基础之上{8}，是美国宪法认可的确定有罪的合适方法[14]。对抗制程序建立在“真相经常并且完全来自于平等武装的双方律师积极主张其各自最强立场之间此消彼长的张力”的基本理念基础之上{9}。“当各方通过理性而不是突袭来战胜对方时，真相才最可能得以显现。”{10}真相揭示之时也正是正义彰显之日。然而，正义得以维护得益于一种公正的平衡{8}1032，只有当控方和辩方公正地势均力敌时，正义才得以真正很好地实现{11}。因此，对抗制刑事程序特别注重控辩双方的平等武装、平等保护和平等防御。平等武装、平等保护和平等防御共同构成了控辩平等的基本内涵，控辩平等“是寻求公正和真相的根本”{8}1037，维系着对抗制刑事诉讼的生命。美国著名法学家坎贝赖特也曾指出：“‘平等防御’就是构成公正的诉讼程序的‘最基本的最低限度的要求’之一。”{12}不论是哪一方的诉讼突袭，毫无疑问都会削弱另一方的对抗能力，而直接危及对抗制刑事诉讼的生命。因此，对抗制诉讼程序特别注重对“突袭审判”(Trial by surprise)的防范，采取多种技术规则从程序层面防止可能发生的突袭审判，其中最典型之一就是证据开示制度。
在刑事诉讼被Jeremy Bentham喻为“猎狐”的普通法早期{13}，被告人和控方一样都无权从对方获知证据，初审法院也无任何固有的权力要求控辩双方审前开示各自拥有的证据。尤其是被告人既不能委托辩护人，也不能获知控方赖以指控的证据，更不能提出辩护[15]。甚至当被告人被指控叛国时，被告人也只能收到一份正式起诉书和载有准备出庭的证人和陪审员的姓名、职业和住址的清单{14}。在这个“猎狐”时代，控方不只是“突袭”被告人，而是完全以绝对优势实现对被告人的“猎杀”式治罪。英格兰长期动荡的历史，尤其是法律的滥用不仅促成了英格兰特定的改革，而且也促成了公正审判概念的形成。其中的改革之一，就是预审程序的确立。确立预审程序的初衷是矫治特定的法律滥用，然而预审程序也被滥用，最终导致了十九世纪一系列的实用主义改革，即预审程序成了向辩方开示控 方证据的方法{14}749。预审程序的确立，为辩方提供了免受无正当根据的起诉和在初审时免受突袭的实质性保护{14}754。在防止“突袭审判”的理念之下，控方显然也不能总是“利用其证据突袭辩方”{15}。于是，控方向辩方开示其掌握的证据成为实现控辩平等和公正审判的重要手段之一。然而，在辩方分享控方证据的同时，自己却可以隐瞒证据，待到庭审的最后关头才抛出诸如不在犯罪现场等证据，对控方造成致命的“突袭”。这种证据突袭，往往使得控方措手不及，几乎没有充分的时间做出适当的应对。这不仅有违平等武装原则的基本要求，而且也损害了国家惩治犯罪的正当利益。与控方承担向辩方开示证据的义务相比，辩方拥有极大的优势，从而形成了一种不平衡的对抗制{15}318。毫无疑问，辩方不能在享有控方开示带来好处的同时，又能在审判中保留对控方的突袭{10}749。借此不公平的手段获得非正当的利益，显然不是正当程序的追求。因此，为了维护国家惩治犯罪的正当利益，维护对抗制审判程序，促进控辩之间的平等对抗，1920年代，美国一些州通过成文法[16]，要求辩方在庭审前提前告知控方其意欲在庭审中提出不在犯罪现场抗辩及其相关证据。这不仅为辩护律师开创了一个全新的世界，而且也使得对抗制的天平回归平衡{15}318。
2.阻却虚假的不在犯罪现场辩护
不在犯罪现场辩护出现之初，就曾经毁誉参半。一方面，不在犯罪现场辩护严重削弱控方指控，必然影响当局惩罚犯罪利益的高效实现，由此带来控方、乃至法官的负面评价在所难免；另一方面，确实也存在辩方律师利用虚假的不在犯罪现场抗辩这种“后发制人”式的突袭优势，不光彩地赢得胜诉的情形。学界和司法官员们忧心不在犯罪现场辩护被操控而致滥用，也自在情理之中。辩方律师虚构不在犯罪现场抗辩的主要原因在于，辩方不需要审前开示此种抗辩，从而造成了此种抗辩的突袭性优势。并且辩方在庭审最后时刻抛出此种抗辩，即使控方获得法官许可而延期案件的审理以核实此种抗辩的真伪，然而延期审理留给控方调查核实的时间往往不够充分，导致控方难以有效应对此种抗辩对控方指控造成的重大不利影响。尤其是控方承担着排除合理怀疑的高证明标准，控方通过短暂的延期难以获取必要的证据消除此种抗辩对陪审员内心心证的不利影响。更为重要的是，辩方只要提出此种抗辩即可，并不需要举出充分的证据排除合理怀疑地向陪审团证明被告人确实不在犯罪现场。辩方的此种优势以及凭此优势带来的重大诉讼利益，自然驱使部分辩方律师频频利用不在犯罪现场抗辩不光彩地赢得胜诉。削弱辩方此种不对等优势最有效的方法，就是让辩方在审前向控方开示此种抗辩及其所据以证明的证人证言等证据。一旦辩方在审前向控方开示此种抗辩及其相关证据，控方不仅在审前有充分的时间核实此种抗辩及其相关证据，及时发现辩方可能虚构不在犯罪现场辩护，而且也可以排除此种抗辩的突袭性，从而保障控辩平等对抗。因此，阻却辩方虚假的不在犯罪现场成为预先告知义务的重要依据。
事实上，通过成文法赋予辩方履行预先告知义务，已经成功地阻却了实践中提出虚假不在犯罪现场抗辩。美国学者David M. Epstein的实证调研已经向我们证明了预先告知义务所带来的阻却效应。80%的地区检察官称，在其管辖区内进入庭审的案件中提出了不在犯罪现场抗辩的案件不足15%;16%的检察官说提出不在犯罪现场抗辩的案件占16-30%；只有4%的检察官说更加频繁。据调查，俄亥俄州和密歇根州通过其成文法之后，提出不在犯罪现场抗辩的案件有了较大幅度的下降。俄亥俄州报告称不在犯罪现场抗辩降低到最低程度。这种减少归功于在公开的法庭上不在犯罪现场被驳斥比完全没有辩护更糟变为现实。密歇根州的底特律市报告称，这种辩护使用得很少，即使有使用，也总是被证实是虚假的。并且，自该法通过后，提出不在犯罪现场抗辩的案件的定罪有大幅度的攀升。此外，有关定罪率方面的调查也呈现出相似 的结果。81%的报告称，当提出不在犯罪现场抗辩时，只有偶尔获得成功；11%报告称，仅有一半成功；只有8%报告称有更高的成功率{16}。
3.节约司法资源
不在犯罪现场预先告知义务有助于节约司法资源，主要表现为节约审判时间和司法经费。辩方就其将在庭审中提出不在犯罪现场抗辩预先向控方发出告知，控方经过审前调查，认为辩方提出的不在犯罪现场抗辩真实，那么检察官通常会撤销案件。显而易见，控方撤销案件可以节约大量的审判时间和司法经费。如果检察官经过调查，发现辩方所提不在犯罪现场抗辩虚假，那么辩方原先借此在庭审的突袭效应也就荡然无存，并且庭审中检察官也没有必要申请延期审理，由此可以节约庭审时间和司法经费。
(三)预先告知的组件
1.经控方要求
从联邦不在犯罪现场成文法来看，美国联邦刑事诉讼规则规定了政府律师“书面要求辩方告知其任何意欲提出不在犯罪现场抗辩”的义务[17]。据此，控方如果希望触动不在犯罪现场告知规则，则应当书面要求辩方告知其辩方意欲提出的任何有关不在犯罪现场辩护，该要求同时载明该犯罪发生的时间点、日期以及地点。从美国各州成文法的规定来看，经控方要求并不是所有不在犯罪现场成文法的通例。当前，明尼苏达州、纽约州、新泽西州、佛罗里达州、佐治亚州、爱达荷州、田纳西州、西弗吉尼亚州以及怀俄明州要求控方先行向辩方发出不在犯罪现场告知的书面要求，否则，辩方没有告知其不在犯罪现场的义务。而其他州则不要求以控方是否提出此种要求为前提，只要辩方意欲在庭审中提出不在犯罪现场抗辩，就必须履行预先告知义务。如果辩方未履行预先告知义务，而在庭审中提出不在犯罪现场抗辩，那么控方可以向法庭申请排除辩方借此传召的证人所做的证词。
2.告知的期限
在美国联邦层面，辩方应当在控方提出此种要求后的14天内，或者法院指定的其他时间向控方律师发出不在犯罪现场的告知书[18]。在州层面，各州做法不一而同，大多数州规定辩方履行告知义务的具体期间[19]，也有一些州则规定在审前动议阶段[20]或者审前会议期间[21]告知。规定告知具体期限的州，各州的规定也各有千秋。一般而言，告知期间为庭审前10天的州相对较多[22]，不过也有的州规定在庭审前5天[23]、7天[24]或者8天内[25]告知，甚至有的州规定的时间更长，在庭审前30天内[26]告知即可。
3.告知的内容
至于辩方告知的内容，在联邦系统，辩方应当书面告知控方律师意欲提出的不在犯罪现场抗辩，且告知书应当载明被指控犯罪发生时，被告人声称所在的每一个具体的地点，以及辩方意欲据以证明的每一个不在犯罪现场证人的姓名、住址以及电话号码[27]。在州系统，各州的规定虽然表述不尽相同，但与联邦规定基本上没有太大差别，只不过有些州(如犹他州、宾夕法尼亚州等)不需要告知控方律师被告人不在犯罪现场证人的电话号码[28]，有的州(如俄克拉荷马州)则只要求告知被指控犯罪发生时被告人声称所在的地点即可，不需要告知不在犯罪现 场证人的相关信息，甚至有的州(比如阿拉斯加州)只需告知控方其意欲在庭审中提出不在犯罪现场辩护的意向即可。
4.未能告知的制裁
根据联邦和州成文法，辩方意欲在庭审中提出不在犯罪现场抗辩，不论是否须经控方要求，辩方都负有告知控方其不在犯罪现场辩护意图及其相关证人的义务。因此，履行告知义务系辩方在庭审中提出不在犯罪现场辩护的先决条件。在权利义务泾渭分明的对抗制审判程序中，不履行法定的程序义务必然意味着不利的法律评价——程序性制裁。对于不在犯罪现场告知而言，辩方违反告知义务的程序性制裁是通常排除因此未开示、与被告人相关的任何不在犯罪现场证人的证词，批准控方的延期审理动议，或者采取其他适当的行动。在美国联邦系统，辩方未能在法定期间内告知控方其意欲提出不在犯罪现场抗辩及其相关证人，法院可以排除与被告人不在犯罪现场相关的任何未开示证人的证词。不过，这并不排除被告人为自己出庭作证[29]。在州层面，大多数州的制裁规则与联邦的排除制裁规则并无二致，只不过有的州还规定了法官批准控方申请延期审理的动议，以及基于司法利益做出其他决定或者行动。比如，在宾夕法尼亚州，如果辩方未按规定提交并送达不在犯罪现场告知书，法庭可以排除辩方为证明此种辩护而提出的任何所有证据(被告人自己作证除外)，也可以批准控方的延期审理动议以便控方能够调查此种证据，或者依司法利益之要求做出此种其他决定。对于辩方不在犯罪现场告知书中遗漏的任何证人，法庭可以在庭审时排除该被遗漏证人的证词，也可以批准控方的延期申请动议以便控方能够调查该证人，或者依司法利益之要求做出此种其他决定[30]。
三、不在犯罪现场的证明
(一)举证负担
在英格兰，自1935年上议院在Woolmington v. D. P. P.一案的裁决以来，在普通法中，唯一的根据概率权衡将举证的法律负担置于辩方的是精神不正常的辩护，其他诸如不在犯罪现场辩护，仅仅将提出一些证据的举证负担置于辩方{3}23。然而，在美国，印第安纳州早在1859年就在French v. State一案中一致裁决不在犯罪现场辩护无须承担任何负担。直到1877年印第安纳州才在Sater v. State一案中将不在犯罪现场辩护认定为一种积极辩护{3}27。不过，也有美国学者认为，不在犯罪现场的性质不是一种辩护，而仅仅是一种反驳被告人在案发现场的控方指控而已，被告人无须就此种反驳承担举证负担{17}。因为，如果被告人要承担此种举证负担，就意味着完全剥夺了被告人享有的无罪推定权利，并且将证明自己无罪的负担置于被告人{17}564。因此，一些司法区认可被告人无须提供证据充分证明不在犯罪现场，反而可以从中获益{15}329。1927年密歇根州通过了不在犯罪现场预先告知成文法，明确规定被告人意欲在庭审中提出不在犯罪现场辩护，应当在审前预先告知控方，并开示与此相关的不在犯罪现场证人的姓名、住址等信息{15}325。实际上，这认同了不在犯罪现场辩护属于积极辩护(affirmative defense)的性质，也认同了被告人应当就不在犯罪现场抗辩提出证据的负担。当然，辩方仅就此种抗辩承担举证负担，而不需要承担说服负担，被告人也不会因为未能完全履行此种举证负担而被判有罪。显而易见，这有助于强化陪审团成员内心的合理怀疑，而不会剥夺被告人的无罪推定权利，因为证明被告人有罪的负担依然由控方承担。
辩方承担不在犯罪现场抗辩的举证负担的根据在于：首先，不在犯罪现场是一种超出了传统内涵的积极抗辩(affirmative defense)[31]。在普通法传统中，积极抗辩的证明责任由主张者承担，而普通抗辩则由控方承担。由于不在犯罪现场并不属于 传统普通法中的积极抗辩，因此，被告人只需主张不在犯罪现场抗辩即可，而无需提供证据加以证明。证明被告人在犯罪现场的负担由控方承担，且须达到排除合理怀疑的程度。然而，一旦法院通过判例将不在犯罪现场抗辩纳入积极抗辩的范畴，那么被告人承担相应的举证负担自在情理之中。其次，不在犯罪现场抗辩所主张的事实超出了控方主张事实的范畴，由控方承担显然与理不符[32]。根据“谁主张谁举证”的举证原则，主张之人对其所主张的事实提供证据加以证明，乃是诉讼之天理。再次，不在犯罪现场抗辩构成要件中的被告人案发时所在地点等内容，大多属于辩方所知范围{3}23，控方可能一无所知。在这种情况下，辩方举证相对于控方举证而言，显得轻松而容易，而让控方举证则显然勉为其难。
(二)证明标准
对于不在犯罪现场抗辩的证明标准，较为一致的观点是优势证据标准。这是因为，诉讼性质与证明责任的承担主体影响着证明标准的适用。一般而言，对控方所指控的犯罪事实适用较高的证明标准，通常要达到排除合理怀疑的程度；而对被告人的积极抗辩则适用较低的证明标准。不在犯罪现场抗辩并不是定罪，显然不能适用排除合理怀疑的证明标准。原因在于，在刑事诉讼中，被告人的举证能力十分有限，远非代表国家行使控诉权的检察机关所能比拟。在这种情况下，要求被告人就自己的积极抗辩适用与控方指控相同的证明标准显然是强其所难，其实质是变相地限制或者剥夺了被告人提出积极抗辩的权利。显而易见，这有违程序正义的基本理念，也危及对抗制审判模式的正常运作。因此，现代法治国家往往通过降低被告人积极抗辩证明标准的方式来维护被告人的合法权益和平抑控方强大的控诉能力，从而实现控辩之间的平等对抗。因此，不在犯罪现场抗辩的证明标准要低于排除合理怀疑的程度，通常适用清楚且令人信服的证据或者优势证据的证明标准{18}。
四、中国语境下的不在犯罪现场
(一)现行不在犯罪现场的解读
2012年3月14日，“不在犯罪现场”第一次进入我国刑事诉讼法的视野[33]。据称，此条带有“证据开示”的色彩[34]，旨在防止律师的“证据突袭”{19}。姑且不论本条是否是“证据开示”以及是否在于防止律师的“证据突袭”，纯粹从立法文本来看，立法者只是赋予了辩护人将证明犯罪嫌疑人不在犯罪现场的证据“及时告知”公安机关和人民检察院的法律义务而已。立法者既未界定“不在犯罪现场”的概念[35]，也未明确“告知”义务的履行方式，甚至连享有被告知权利的公安机关和人民检察院也似乎回避了这两个问题，只是规定了公安机关“应当进行核实并将有关情况记录在案，有关证据应当附卷”[36]，以及人民检察院“相关办案部门应当及时进行审查”[37]。立法粗疏可见一斑。不过，这也留给了学者们乐观揣测的余地和理想化遐想的空间。
(二)现行不在犯罪现场立法的反思
1.不在犯罪现场的告知设计不合理
诚如学者所言，该条确立了辩方向控方开示证据，那么从证据开示的典型立法例来看，这种“证据开示”立法例似乎也绝无仅有。因此可以说，无论是从立法目的的实现，还是从证据开示的程序设计而言，该条始终是立法者或者学者们乐观和理想化 遐想的结果。换句话说，该条可有可无，即使规定了也难以对刑事诉讼产生实质性影响。
首先，该条无法实现防止“证据突袭”的立法目的。这是因为，立法及其相关解释并未规定违反此种义务所应受到的程序性制裁，辩护律师完全可以无视本条赋予的法律义务，隐瞒此种证据直到在庭审中抛出，从而书写自己“辉煌”的辩护业绩。虽然辩护律师在侦查、审查起诉阶段收集到此种证据不履行告知义务既违反了现行法，也有违“律师的职业要求”{19}83，更有损犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，但只要未规定违反本条告知义务的法律制裁成本，那么任何一个理性的人都会理解并相信，对于一名需要辉煌辩护业绩装裱自己执业历程的律师而言，在庭审中达成无罪判决所带来的社会效应和经济效应，远非侦查阶段的撤销案件或者审查起诉阶段的不起诉所能比拟。在利益可观而成本几乎为零的价值权衡中，作出利益最大化的选择合乎正常人的天性。对此，即便是负有告知义务以及受职业道德约束的律师也不例外。而且，律师的执业经验更有助于他们规避此种几乎没有实质约束意义的法律条文。由此可见，即便是立法赋予了律师告知义务，只要缺失必要的程序性制裁后果，律师依然可以从容地在庭审中对控方实现“证据突袭”。
其次，该条不构成程序法上的“证据开示”制度。在当事人主义诉讼模式中，证据开示，是指“在刑事诉讼中是指控辩双方在开庭审判前或者审判过程中按照一定的程序和方式相互披露各自掌握或控制的诉讼证据和有关资料的活动。”{20}作为一项确保控辩平等、维护诉讼公正的审前程序，开示的主体、开示的时间、开示的方式、开示的内容、持续开示以及违反开示的制裁等诸多环节构成了证据开示制度的有机整体。任何一个环节的缺失，都可能致使证据开示制度无法正常运行。显而易见，相对于域外以保障控辩平等对抗、公正审判为目的证据开示制度而言，缺失了开示的方式、违反开示的制裁等证据开示制度的重要组件这样单薄的“告知义务”规定远未达到证据开示制度最低限度的程序设计要求，难以构成一个完整的证据开示制度体系，自然无力支撑证据开示制度的正常运行。
再次，“开示”程序几乎无法操作。受立法体制的限制和立法传统的影响，我国的立法以粗疏见长，新《刑事诉讼法》也不例外。现行法对不在犯罪现场证据的“开示”仅仅规定了“及时告知”公安机关或者检察机关，立法及其相关解释并未明确证据开示的具体时间、方式以及地点等程序环节，使得此种所谓的“证据开示”既无程序，也无规则，辩护律师何时告知、以何种方式告知、告知的内容以及是否附送相关证据等都无章可循。既无章法，显然也就无法实施。在这种背景下，即便辩护律师收集到此种证据，且乐意严格遵守现行法规定履行告知义务，那么该辩护律师任何随心所欲的告知都属严格履行法定的告知义务。这显然不是程序法的题中应有之义。
最后，在侦查阶段即要求辩护律师“开示”不在犯罪现场证据不符合证据开示常理。在英美法国家，证据开示通常在罪状认否程序或者开庭前的一段时间内进行，在警方调查阶段，通常不要求辩方向控方开示重大削弱控方指控的诸如不在犯罪现场等证据。这是因为创设证据开示制度的本意在于平衡失衡的控辩诉讼能力，使得缺乏雄厚财政资金支撑的辩方能够享有控方利用国家资源获得的诉讼证据。因此，证据开示最初都是单向性开示，即控方向辩方开示。随着人们对诉讼公正认识的不断深入，逐步认识到辩方在享有控方证据的同时还对控方保留证据突袭，同样会危及诉讼公正和国家惩罚犯罪的利益的实现。证据开示由此进入了互相开示的时代。即便如此，证据开示通常也是控方先向辩方开示控方意欲在庭审中提出的对被告人不利的有罪证据，然后才由辩方向控方开示其意欲在庭审中提出的重大削弱控方指控(诸如不在犯罪现场)的证据。反观我国现行法规定，辩护律师在侦查阶段即负有告知控方不在犯罪现场证据的义务，借用持证据开示观学者的话，即辩方先行向控方开示证据。这显然不符合证据开示制度的常理。
此外，侦查阶段向控方开示不在犯罪现场证据难以防止这些证据被“做手脚”{21}。在司法独立、辩护权得到宪法性保护的美国，确立辩方向控方开 示不在犯罪现场证据时曾出现的强劲抵制之一就是担心警察和检控官在审前恫吓辩方的不在犯罪现场证人{22}。法治发达国家的职业辩护律师尚且有此种担忧[38]，作为正在试图创建法治国家且具有独特司法体制中国的学者或者执业律师而言，此种“质疑、看法及担心是可以理解的”{21}37。
2.未规定不在犯罪现场抗辩的举证责任和证明标准
2012年立法者首次将证明责任写入现行法，明确了人民检察院承担证明公诉案件被告人有罪的举证责任[39]。然而，不幸的是，现行法依然没有明确被告人是否承担证明责任。立法不明确被告人是否承担举证责任，既不利于有效维护被告人的合法权益，也不利于厘清公诉机关举证责任的合理界限。
就现行法而言，我国确立了立案、逮捕、移送审查起诉、提起公诉和做出有罪判决[40]的证明标准。除了立案和逮捕标准稍低于移送审查起诉、提起公诉和做出有罪判决的标准外，移送审查起诉、提起公诉和做出有罪判决则适用完全一致的证明标准{23}。从事实证明角度来看，现行法只是规定了实体事实的证明标准，而未规定程序事实的证明标准；从举证责任的承担主体角度来看，现行法只规定了控方承担证明责任所应达到的高度，而未规定辩方所主张事实所应达到的高度。证明标准是证明责任的准绳和方向，证明标准不明确，将直接导致证明活动无所适从。现行法未规定不在犯罪现场抗辩的证明标准，既不利于辩方履行举证责任，显然也不利于法院采纳不在犯罪现场抗辩。
(三)现行不在犯罪现场的完善
我国现行不在犯罪现场存在的前述诸多立法缺陷，无疑会影响该告知的正常适用。新法刚刚颁行，通过修法的方式完善不在犯罪现场抗辩显然不太现实。不过，司法机关通过司法解释的方式，进一步明确该条的适用倒是较为合理可行。在全球化背景下，借鉴法治国家成功的立法经验，几乎成为完善本国法制缺陷的一种共识。不在犯罪现场抗辩的完善也不例外，英美国家不在犯罪现场立法的典型范例可以成为我国完善的蓝本。从我国现行不在犯罪现场立法的缺陷来看，具体可以从以下几个方面着手完善：
1.界定不在犯罪现场的概念
概念界定似乎历来不为我国立法者所重视，也或许“不在犯罪现场”一词过于直白以至于妇孺皆知，而没有必要耗费立法者精力。然而，立法上界定不在犯罪现场的概念依然十分重要，至少可以确立一个法定的概念而排除学者们不必要的争论[41]。
目前，国内学术界对不在犯罪现场的概念界定，可谓是凤毛麟角，屈指可数。就笔者所掌握的资料而言，只有郎胜主编的《中华人民共和国刑事诉讼法释义》一书中提到了不在犯罪现场的概念。作者认为，“‘犯罪嫌疑人不在犯罪现场’，是指当犯罪行为发生时，有证据证明犯罪嫌疑人在犯罪现场以外的其他地方，从而不可能在犯罪现场实施犯罪行为。”{19}83显然，从对一个概念下定义的角度来看，此种界定不够严谨。首先，该概念中的“犯罪行为”太过泛化，缺乏必要的特定性。其次，“有证据证明”的表述太过客观。在中国刑事司法背景中，“有证据证明”属于一种客观上存在的证明状态，不带有或(盖)然性{23}355。如此客观的表述，排除了虚假不在犯罪现场抗辩的可能性，不符合不在犯罪现场抗辩的常理。因此，将郎主任的定义做些合理的调整，就能得到不在犯罪现场较为科学的定义。即不在犯罪现场，是指犯罪嫌疑人宣称在被指控犯罪行为发生时，他在一个特定的地方或者地区，而不在或者不可能在案发现场实施被指控的犯罪行为。
2.规范不在犯罪现场的预先告知
从英美法不在犯罪现场预先告知的组件来看， 预先告知由经控方要求、告知期限、告知的内容以及未能告知的制裁四部分组成。我国现行法采取了美国一些州的做法，即不以控方要求为前提，只要辩方律师收集到犯罪嫌疑人不在犯罪现场的证据，就负有及时告知控方的法律义务。这种无需经控方要求触发的告知义务设计，并无完善之必要。因此，规范不在犯罪现场的预先告知，应当从明确告知期限、告知内容以及未能告知的制裁着手。
(1)明确预先告知的合理期限。正如前文所述，在侦查阶段告知公安机关不在犯罪现场证据既不合乎不在犯罪现场预先告知的常理，也不现实，而且没有实质意义。立法规定这种几乎毫无意义的“预先告知”义务，还不如取消。取消侦查阶段辩护律师负有的预先告知义务，不仅可以消除辩方的“担心”，而且也可以排除辩护律师在侦查阶段调查取证可能面临的各种风险[42]。
在取消侦查阶段预先告知的同时，应当明确“及时”的内涵，从而避免告知的随意性。从英美法的立法例来看，辩方的预先告知通常在罪状认否程序、庭前会议期间或者至迟不得迟于开庭前10天做出。立法者对预先告知的期限做出此种规定，旨在为控方调查核实不在犯罪现场证据的真实性腾出较为充分的时间，从而保障控辩的平等对抗。由于我国没有罪状认否程序，因此，照搬英美法的罪状认否程序来满足不在犯罪现场预先告知义务的履行，实属既不明智，也无现实之可能。至于审前会议，我国也是首次引入，立法粗疏在所难免。更为重要的是，审前会议既不是所有公诉案件的必经程序，而且审前会议也不能解决问题，只能发挥“了解情况，听取意见”的功能[43]。显然，将我国现行刑事诉讼中的审前会议视为美国刑事诉讼中的审前会议，而赋予其证据开示功能，至少就目前而言，还不太现实。并且，对于确属不在犯罪现场的抗辩，如果规定辩方在审前会议期间才履行告知义务，这显然有损犯罪嫌疑人“脱讼”利益，而且也不利于检察机关客观公正地履行控诉职能。因此，从现实可行的角度来看，将告知检察机关不在犯罪现场辩护的期限设定在辩护律师“阅卷后”的某个时间不失为一种较为合理可行的方式。我国现行法规定辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料，借用证据开示[44]观的学者的话，即控方向辩方开示庭审中出示的有罪证据。从英美国家不在犯罪现场告知的制度设计来看，辩方通常在控方向辩方开示证据之后，才向控方开示重大削弱控方指控的证据。可见，辩方在阅卷后向检察机关履行不在犯罪现场的预先告知义务，符合证据开示制度的基本要求。具体而言，可以将“阅卷后的某个时间”确定为“阅卷后10天内，但至迟不得迟于审查起诉期限届满前10天”。将告知期限确定在“阅卷后10天内”，主要是考虑到如果一刀切规定在检察机关对案件审查起诉之日起的10天内履行告知义务，虽然从立法呈现出统一规范的特征，但不太合乎司法实践现状。毕竟，有些犯罪嫌疑人尚未委托辩护人，或者尚需指派法律援助辩护律师；再者即使犯罪嫌疑人此时已经委托了辩护律师或者已获指派法律援助辩护律师，但律师也不一定就有时间在检察机关审查起诉之日起就去阅卷。不考虑辩方可能存在的现实状况而划一确定履行预先告知义务的具体时间，显然不利于辩方，至少在立法上未能周全考虑并且平等对待辩方的辩护利益，有违法律平等保护的基本原则。将辩方预先告知不在犯罪现场的时间设定为辩方阅卷后，正是考虑了辩方可能存在的现实情况和程序利益。同时，在借鉴英美国家不在犯罪现场告知立法的基础上，将辩方履行不在犯罪现场预先告知义务的期限设计为辩护律师“阅卷后的10天内，但至迟不得迟于审查起诉期限届满前10天”。“阅卷后的10天内”主要考虑到给予辩方调查取证获取不在犯罪现场证据的充分时间；“至迟不得迟于审查起诉期限届满前10天”的规定，意在 防止辩护律师利用拖延阅卷时间的方式来迟延预先告知义务的履行，而有损检察机关审查起诉活动。同时，给检察机关做出审查起诉决定预留了10天期限，以便检察机关有较为充分的时间调查核实辩方提出的不在犯罪现场抗辩，并做出相应的程序处置。这两个10天时间的设计，对于我国现行审查起诉期间“一个月”以及“至迟不得超过一个半月”[45]而言，具有现实可行性，而且也较为合理。
此外，考虑到辩护律师现实中存在的调查取证难以及证人不愿意作证等具体情况，对于律师未能在前述时间履行预先告知获取犯罪嫌疑人不在犯罪现场证据的，辩护律师应当在审前会议或者审判前10天告知提起公诉的检察机关。
(2)规范预先告知的内容。在美国联邦和州刑事司法体系中，辩方预先告知的内容并无太大差异，主要内容涵盖了不在犯罪现场抗辩的意图、每一个不在犯罪现场证人的姓名、住址以及电话号码等内容。即使告知内容最少的州，也规定了必须告知意欲提出告知不在犯罪现场抗辩的意向。考虑到我国司法体制、证人作证以及民众对司法机关的信任程度等现实情况，要求辩护律师预先告知检察机关每一个不在犯罪现场证人的姓名、住址以及电话号码等太过“超前”而不太现实。一方面，辩方可能存在着前述“担心”；另一方面，证人可能担心自己平静的生活受到影响而最终导致证人不愿意作证。在司法体制走向法治轨道之前，辩方预先告知不在犯罪现场应当合乎中国特色的国情现状，而不宜直接嫁接美国联邦的制度设计。为此，我们可以借鉴美国某些州的做法，即只告知检察机关辩方意欲提出不在犯罪现场抗辩的意图。这种制度设计既适合我国当下司法体制和司法现状的需要，也容易得到辩护律师的广泛支持。
(3)确定未能告知的制裁措施。鉴于我国现行法没有对未能履行预先告知义务规定具体的程序性制裁措施，借鉴英美国家不在犯罪现场成文法中的制裁措施，不失为一条完善我国现行不在犯罪现场立法的合理可行之路。不过，美国联邦系统的制裁措施，相对于当下中国而言，确实有些过于“严苛”。尤其是，对于辩护权的保护仍有较大提升空间的中国刑事司法体制而言，排除辩护律师未能预先告知而提出的带有“突袭”性质的不在犯罪现场证据，显然更加不利于保护被告人的合法权益。这是因为，违反告知义务的主体是辩护律师，而不是被告人，显而易见，承担此种违法不利评价的主体应当是辩护律师而不是被告人。而排除制裁则将此种违法的不利评价强加给了被告人，辩护律师实质上并未受到任何制裁。这显然不合法理，也极大地损害了被告人的合法权益。因此，在当下，对于辩护律师未能在前述期限内履行告知义务而直接在庭审中提出的不在犯罪现场证据，经法庭查证属实的，可以作为定案的根据。不过，对于辩护律师蓄意的程序违法行为，法院可以依据《律师法》建议主管的司法行政机关对该律师做出相应的处理。这样既可以维护被告人的合法权益，又可以遏制辩护律师蓄意的程序违法行为。
3.明确不在犯罪现场的证明责任和证明标准
(1)确立被告人承担不在犯罪现场抗辩的举证责任。1996年《刑事诉讼法》和现行法都未规定被告人是否承担举证责任，实践中，只要辩方提出诸如被告人精神不正常的积极抗辩，公诉机关自然提供被告人精神正常的鉴定意见加以反驳，实际上依然由控方承担举证责任。然而在学界，有学者主张被告人应当就自己提出的不在犯罪现场抗辩承担举证责任{24}。这是因为“根据证明责任分配的一般原理，只要一方提出积极的诉讼主张……就都应承担证明责任。”{25}这既是“谁主张，谁举证”原则的具体体现，也是司法公正和效率的内在要求。因此，辩方意欲提出不在犯罪现场抗辩，理应承担证明责任证明其主张成立，从而将举证责任转移至控方，推进诉讼证明的进程。由此可见，被告人承担不在犯罪现场抗辩的证明责任既是证明责任基本原理的内在要求，也是诉讼证明实践的外在需求。
可喜的是一些地方高院先后制定了颇具地方色彩的规范性文件，明确规定“被告人……以不在犯罪现场为由进行辩护的，应当提供相应的证据予 以证明。”[46]明确辩方对不在犯罪现场负有举证负担，一方面可以明确控辩之间举证负担的合理分担，促进控辩之间的平等对抗；另一方面可以在一定程度上排除辩方可能出现的滥用不在犯罪现场抗辩而影响诉讼效率。既有理论的支撑，又有十多年的司法实践作为铺垫，可以说，当前通过司法解释将不在犯罪现场抗辩的举证责任明确赋予辩方的时机已经成熟。
(2)明确不在犯罪现场抗辩的证明标准。鉴于我国现行法和相关司法解释都未规定被告人不在犯罪现场抗辩的证明标准，而司法实践中并不会因此不出现此种抗辩事实的证明问题。被告人不在犯罪现场抗辩事实的证明标准不明确，不仅使承担辩方失去了证明的目标，不利于调动辩方举证的积极性，也更不利于法官对被告人不在犯罪现场抗辩事实做出正确的裁决。因此，明确不在犯罪现场等抗辩的证明标准势在必行。在修法不现实的情况下，通过司法解释明确不在犯罪现场抗辩的证明标准，不失为一种既便捷又稳妥的方法。至于不在犯罪现场抗辩的证明标准，作为一个刚引入不在犯罪现场“术语”的国家，借鉴域外不在犯罪现场抗辩证明标准的惯例不失为明智之举。一方面，“优势证据”既是不在犯罪现场抗辩证明标准立法的惯例，符合诉讼证明的基本原理，而且半个多世纪以来司法实践的检验已经足以证明该标准的合理性；另一方面，当下我国“控强辩弱”的巨大反差，确立不在犯罪现场的“优势证据”标准，不仅可以在一定程度上缓解此种反差，而且也更有利于维护被告人的合法权益。
结语
不在犯罪现场“术语”的引入，不必然意味着不在犯罪现场抗辩制度的确立。一项英美法刑事诉讼中不太“光彩”的抗辩，要在一个传统的“强职权主义”{26}色彩的中国刑事诉讼中确立，其难度可想而知。毕竟，不在犯罪现场抗辩的立法在美国也经历了一些坎坷，甚至一些州至今未确立该立法。立法的粗疏也说明了先期理论研究的不足，通过对不在犯罪现场抗辩的深入研究，可以为今后的完善提供可资借鉴的蓝本。【注释】
[1]参见：People v. Terrell, 138 Cal. App.2d 35，52-53，291P.2d 155，166(1955).
[2]参见：Criminal Justice Act, 1967 S.11 Sub (8).
[3]北卡罗来纳州、内布拉斯加州和亚利桑那州的裁决也表明这些州采用的是不在犯罪现场的狭义解释。
[4]爱荷华州使用狭义的不在犯罪现场定义。1886年该州最高法院认为不做出此种指示对辩方有利。这是因为在该州，不在犯罪现场的证明责任由被告人承担，并且法官不愿意对这种辩护做出贬损的评论。因此，认为将不在犯罪现场称为一种辩护是错误的，除非被告人宣称他物理上不可能在案发现场。
[5]德克萨斯州也采用狭义的不在犯罪现场定义，不过解释的原因有别于爱荷华州，辩方不承担证明责任，且禁止对不在犯罪现场辩护做出评论，包括单独的评论。
[6]北卡罗来纳州不在犯罪现场的立场与德克萨斯州相似。
[7]“不在犯罪现场作为一种辩护，包括了被指控人在犯罪行为发生时出现在案发现场的不可能性，以及有关时间和地点的证据的范围必须合理地排除在现场的可能性。”(参见：Code Ann. S.38-122.)
[8]参见：Oregon: O. R. S.135.455(2). South Dakota: S. L.1974，ch.168，s.1.
[9]参见：State v. Wagner (1928)，222 N. W.407，410.
[10]参见：Moar v. H. M. Advocate 1949. J. C.31，33.
[11]参见：20 Geo. II c.43 s.41.
[12]参见：Williams v. Florida, 399 U. S.78，81(1970).
[13]预先告知义务或者类似预先告知义务的法律规定获得通过，无一不是立法博弈的结果。美国国会中，不少立法者是执业律师或者职业辩护人，他们坚持维护自己可以随时提出不在犯罪现场的抗辩实施证据突袭的既得利益，而反对通过预先告知的法律规定。早在1931年，美国国会开始讨论此类法案，但直到1975年才最终获得通过。州的此类立法也不例外。纽约州预先告知的法律建议经过了4次投票才获得通过。伊利诺伊州的此类立法建议也经过两次投票才得以通过。佛罗里达州早在1939年就提出此类立法建议，直到1968年才最终在法律上确立预先告知义务。加利福尼亚州的此类法案直接就流产了。
[14]参见：380 U. S.24，36(1965).
[15]在英格兰，1836年被告人才获得聘用法律代理人的权利和在预审时审查证词的权利；1838年被告人被赋予交叉询问证人的权利；1867年，被告人才获得传召证人并提出辩护的权利；直到1898年，被告人才获得在听审中自行辩护的权利。
[16]1927年Michigan州率先通过成文法，要求辩方在审前向控方开示不在犯罪现场证据。之后，Arizona, Florida, Indiana, Iowa, Kansas, Minnesota, New Jersey, New York, Ohio, Oklahoma, Pennsylvania, South Dakota, Utah, Vermont和Wisconsin等15个州也先后通过不在犯罪现场法律。
[17]参见：Federal criminal procedure rules §12.1(a)(1).1943年，联邦刑事诉讼规则最初的草案包括了不在犯罪现场告知规则。由于咨询委员会因是否控方或者辩方应当启动不在犯罪现场告知程序而分裂。1944年，该规则的两个版本连同草案第二稿提交给最高法院。最终，最高法院都拒绝了。1962年，咨询委员会再次提出不在犯罪现场告知规则，但终结于一场有关其合宪性和普遍公正性的争论。直到1975年，最高法院和国会批准了不在犯罪现场告知规则。
[18]参见：Federal criminal procedure rules §12.1(a)(2).
[19]比如Utah、Georgia、Wyoming、West Virginia等。
[20]Pennsylvania州以及Hawaii Criminal Procedure, Rule 12.1(a).
[21]如North Dakota州、Iowa州、Minnesota州。
[22]Utah Code of Criminal Procedure §77-14-2 Alibi —Notice requirements — Witness lists (1). Georgia州、Wyoming州、West Virginia州等。
[23] Oregon州、Oklahoma州以及New Hampshire Rules of Criminal Procedure, Rule 14. Notices (a).
[24]参见：Ohio Rules of Alibi, Rule 12.1 Notice of Alibi.
[25]参见：New York Criminal Procedure §250.20 Notice of alibi.
[26]参见：2011 Wisconsin Code Chapter 971.23(8)(a).
[27]参见：Federal criminal procedure rules §12.1(a)(2)(A) (B).
[28]比如Utah州、Pennsylvania州以及Hawaii等。
[29]参见：Federal criminal procedure rules §12.1(e).
[30]参见：Pennsylvania Rules of Criminal Procedure, Rule 567.(B)(1)(2).
[31]民事诉讼或者刑事诉讼中的积极抗辩，是指非原告或者控方主张的事实或者一些事实，如果被被告方证实，将挫败或者减轻被告方其他非法行为的法律后果。在刑事诉讼中，积极抗辩的例子是自卫、精神不正常以及成文法限制。
[32]参见：Dainel Dran, Mark Tosti. Oran’s Dictionary of the Law[M]. Delmar, 2000.
[33]《中华人民共和国刑事诉讼法》第40条规定：“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。”
[34]对于一个没有立法阐释传统的立法体制而言，立法者的立法原意几乎都是学者们的揣测。鉴于本书主编的特殊身份(全国人大常委会法制工作委员会主任)，用“据称”一词，显然不太贴切。然而，此种解读毕竟不是立法草案之中的立法说明，直接将其等同于立法目的也不够科学和严谨。
[35]中国的立法很少界定法律术语的含义，法律术语的界定几乎专属于学者们的注疏范畴。因此，可以说，大多数法律术语概念的界定都是学者的学理解释，而非法定解释。
[36]参见：《公安机关办理刑事案件程序规定》第55条第2款。
[37]参见：《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第51条。
[38]在美国，提出此种担心的是大多数职业辩护律师或者律师协会。
[39]参见：《中华人民共和国刑事诉讼法》第49条。
[40]《中华人民共和国刑事诉讼法》第110条规定了立案的证明标准；第79条规定了逮捕的证明标准；第160条规定移送审查起诉的证明标准；第172条规定了提起公诉的证明标准；第195条第1款规定了做出有罪判决的证明标准。
[41]诸如证明责任和举证责任是否同属一个概念，引发了中国学术界多年持久的争论。(参见：孙长永，黄维智，赖早兴.刑事证明责任制度研究[M].北京：中国法制出版社，2009:156-157；樊崇义.刑事诉讼法学研究综述与评价[M].北京：中国政法大学出版社，1991:261-263.)
[42]现行法并未明确规定辩护律师在侦查阶段是否拥有调查取证权，根据第36条规定，辩护律师在侦查阶段的工作内容是“为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见”，而没有调查取证权。但根据第40条规定来看，辩护律师在侦查阶段享有调查取证权。
[43]参见：《中华人民共和国刑事诉讼法》第182条第2款。
[44]参见：《中华人民共和国刑事诉讼法》第38条。有学者认为这是我国特色的证据开示制度中的控方开示。
[45]参见：《中华人民共和国刑事诉讼法》第169条。
[46]《北京市高级人民法院关于审理各类案件有关证据问题的规定(试行)》(2001年9月17日颁布，2001年10月1日起施行)第66条。【参考文献】 {1} Bryan A. Garner. Black’s Law Dictionary [M].10th ed. Minnesota: Thomson Reuters.2014:87.
{2} R. N. Gooderson. Alibi [M]. London: Heinenmann Educational Books Ltd, 1977:3.
{3} David Hume. Commentaries on the Law of Scotland respecting Trial for Crimes [M].1st ed. Gak Ecco, 1978:77.
{4} Stassen. The Window of the Bar [J]. Minnesota Law Review, 1936(20):580-581.
{5} Nicholas C. Fedeli. The Alibi Witness Rule: Sewing up the “Hip Pocket ” Defense [J]. Santa Clara Lawyer, 1970(11):155.
{6}Abraham S. Goldstein. The State and the Accused: Balance of Advantage in Criminal Procedure [J]. Yale Law Journal, 1959(69):1180.
{7} Millar. The Modernization of Criminal Procedure[J]. Journal of Criminal Law ＆ Criminology, 1920(11):350.
{8} Jay Sterling Silver. Equality of Arms and the Adversarial Process: A New Constitutional Right [J]. Wisconsin Law Review, 1990:1034.
{9} Golding. On the Adversary System and Justice, Philosophical Law[M]. R. Bronaugh ed.，1978:106.
{10} Roger J. Traynor. Ground Lost and Found in Criminal Discovery [J]. New York University Law Review, 1964(39):249.
{11} William J. Brennan. The Criminal Prosecution: Sporting Event or Quest for Truth?[J]. Washington University Law Quarterly, 1963(3):285.
{12}陈永生.侦查程序原理论[M].北京：中国人民公安大学出版社，2003:299.
{13} William J. Brennan. The Criminal Prosecution: Sporting Event or Quest for Truth? A Progress Report [J]. Washington University Law Quarterly, 1990(68):16.
{14} Roger J. Traynor. Ground Lost and Found in Criminal Discovery in England [J]. New York University Law Review, 1964(39):753.
{15}Mark A. Esqueda. Michigan Strives to Balance the Adversarial Process and Seek the Truth with Its New Reciprocal Criminal Discovery Rule [J]. University of Detroit Mercy Law Review, 1996-1997(74):323.
{16} David M. Epstein. Advance Notice of Alibi [J]. Journal of Criminal Law, Criminology ＆ Police Science, 1964(55):31.
{17} Charles A. Mertens. Crimes - Alibi - Instructions as to Particular Evidence [J]. Michigan Law Review, 1929(27):563.
{18}黄永.刑事证明责任分配研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2006:374.
{19}郎胜.中华人民共和国刑事诉讼法释义[M].北京：法律出版社，2012:82-82.
{20}孙长永.当事人主义刑事诉讼与证据开示[J].法律科学，2000(4):83.
{21}陈光中.中华人民共和国刑事诉讼法修改条文释义与点评[M].北京：人民法院出版社，2012:37.
{22} Warren P. Hill. Legislation Concerning Alibis, Perjury, Self - Incrimination Immunity, Official Conduct, and Grand Juries [J]. Journal of Criminal Law ＆ Criminology, 1948-1949(39):632.
{23}樊崇义.刑事诉讼法修改专题研究报告[M].北京：中国人民公安大学出版社，2004:294.
{24}崔敏.形式证明责任概论——侧重谈谈形式被告人应否承担部分举证责任[G].证据学论坛(第六卷).北京：中国检察出版社，2003:40.
{25}陈瑞华.刑事证据法学[M].2版.北京：北京大学出版社，2014:289.
{26}孙长永.刑事诉讼法学[M].2版.北京：法律出版社，2013:40.文章录入：舒洪水 责任编辑：舒洪水 点击阅读往期热点文章：最新全国各地无罪判例18则（被控故意杀人、贩毒、强奸等）24个毒品案件宣告无罪案例裁判汇编25份律师涉嫌犯罪裁判文书汇编：警示律师执业风险马阳杨律师，毕业于北京外国语大学现就职于浙江大公律师事务所专注于刑事辩护以及纺织面料类买卖合同纠纷处理欢迎咨询微信号：myyznl或者扫码抑或拨打13967528753进行咨询
不在犯罪现场的英文表达是“alibi”，字面意思是“elsewhere”，即“在别处”或者“在另外一个地方”。作为一个法律术语，不在犯罪现场，是指通过证明在相关时间被告人不在犯罪现场而在另外一个地方的方式证明被告人物理上不可能有罪的一种辩护{1}。或者“在案发时间，被告人在案发现场之外的某个特定的地点，该地点距离案发地点如此之远以至于被告人不可能抵达案发现场。”[1]
在《1967 年刑事审判法》确立预先告知不在犯罪现场辩护的规则之前，英国法院似乎对不在犯罪现场的定义并不感兴趣{2}。当《1967年刑事审判草案》首次提交到议会时，该草案也没有不在犯罪现场的定义。1967年4月26日，在该草案二读之后，Dick Taverne先生提出了一个修正案动议，也就是现在《1967年刑事审判法》的第11条第(8)款。该款规定，“证明不在犯罪现场的证据，是指证据倾向于证明由于在特定的时间，被告人出现在一个特定的地方或者在一个特定的地区，当被指控犯罪行为发生时，他不在或者不可能在被指控犯罪的案发地点。”[2]由此确立了英国成文法上不在犯罪现场的定义。
在美国，1927年密歇根州实施第一部规定预先告知不在犯罪现场的成文法之前，一些州在判例中使用不在犯罪现场的狭义定义[3]，诸如爱荷华州[4]、 德克萨斯州[5]和北卡罗来纳州[6]；乔治亚州则长期以来有不在犯罪现场的法定解释[7]。就成文法而言，美国仅有俄勒冈州和南达科他州的两部成文法规定了不在犯罪现场的定义。这两个州采用了相同的表述，即“在刑事诉讼中，在被指控犯罪行为发生时被告人在此种犯罪行为实施地以外的其他地方。”[8]
从英美两国普通法和成文法对不在犯罪现场的诠释来看，不在犯罪现场考量的主要依据是被告人出现在被指控犯罪案发现场的时间可能性和空间可能性。不在犯罪现场的时间可能性，是指被告人在被指控犯罪发生的特定时间段出现在犯罪现场的可能性。根据英美法有关不在犯罪现场的判例，提出不在犯罪现场抗辩的被告人需要对其在案发时间的所作所为做出合理的解释。在实践中，判定被告人不在犯罪现场的时间可能性的主要依据是被告人是否具备作案时间以及被告人是否有时间到达现场实施犯罪。如果被告人有充分的证据证明自己不可能有作案时间，或者案发时他在干别的事情，就能认定为他不在犯罪现场。同样，如果被告人有证据证明自己不可能到达犯罪现场实施该犯罪，那么也应当认定他不在犯罪现场。
不在犯罪现场的空间可能性，是指在被指控犯罪发生的特定时间内被告人“物理上”[9]不在被指控犯罪行为发生的空间内，而处在其他空间的可能性。判定不在犯罪现场的空间可能性的主要依据是被告人在案发时间所处的地点或者被告人所在处所与案发地之间的距离。
时空的不可割裂性，意味着不在犯罪现场的时间可能和空间可能的一致性。没有作案时间或者不可能到达犯罪现场作案，也就意味着在被指控犯罪发生的时间内被告人不在犯罪现场，或者即使在犯罪现场也可能因为空间上的距离而不可能实施该犯罪行为。因此，只有将不在犯罪现场的时间可能和空间可能连为一体才能准确理解不在犯罪现场的含义。
二、不在犯罪现场的预先告知
(一)预先告知的起源
预先告知，是指辩方在接到检察官向其发出预先告知指令后或者依法主动向控方告知辩方意欲提出不在犯罪现场辩护及其相关证据。在多数司法区，意欲在庭审中提出被告人不在犯罪现场的抗辩，辩方都应当依法履行预先告知义务。预先告知的要求可以回溯到十八世纪，起源于一条早期禁止提出与原告控诉状(libel)或者正式起诉书中的主张相反的任何辩护的规则[10]。该规则建立在有罪推定的基础上，是一种消除可能诱使产生伪证的规则。在1735年的Macadam and Long一案中，虽然被告人提出的不在犯罪现场很明显与原告控诉状的主张相反，但法院许可其提出该请求{3}。1747年《世袭管辖权法》[11]的实施，确立了必须在审判的前一天提供书面辩护要点的规则，标志着预先告知雏形的诞生。
不在犯罪现场抗辩作为一种“后发制人”(hip pocket)式的辩护理由{4}，通常在庭审的最后时刻提出，此种辩护也因此被“誉为”“第11小时辩护”[12]。辩方在此时提出此种抗辩的目的在于在庭审的最后关头引起陪审团的合理怀疑。由于检察官承担证明责任要达到排除合理怀疑的程度，即使不在犯罪现场的证据数量极少，也往往对案件产生颠覆性影响。尤其是辩方在庭审的紧要关头(at the last minute)提出此种辩护，且当此种辩护系虚构时，这势必导致检控方受到“突袭”{5}。虽然，检控方可以向法庭申请延期审理以便调查并准备反驳{5}166。然而，并不是所有此种“突袭”都能通过获准的延期审理而得以“治愈”{6}。因此，利用不在犯罪现场进行抗辩成为许多律师最佳的诉讼策略。由于核实此种证据信息的时间比较短，实践中出现了辩方伪造此类证据来引起陪审团的合理怀疑{7}，从而让罪犯逍遥法外的情形。不在犯罪现场抗辩也因此背上了“让罪犯逃脱罪责的通衢大道”的恶名{7}350。这导致一些陪审团成员将不在场抗辩视为罪犯逃脱罪责的工具，对不在犯罪现场抗辩产生歧视性认识，在评议时倾向于不采信这一抗辩证据。随之而来的问题是，陪审团成员对不在犯罪现场抗辩的歧视性态度又让确实不在犯罪现场的被告人进退维谷。在长期争论之后，1927年，美国密歇根州率先通过成文法[13]明确规定了辩方的预先告知义务。英国也在1967年《刑事审判法》中规定辩方应当向控方履行预先告知义务。成文法的实施要求控方在法定期间内向辩方发出预先告知的指令，要求辩方在法定期限内向控方开示被告人不在犯罪现场的证据。如果辩方意欲在庭审中提出此种抗辩，就必须向控方履行预先告知义务，否则法院可以排除其未经开示而直接在庭审中提出的不在犯罪现场证据。
(二)预先告知的理论基础
1.防止突袭辩护
美国对抗制诉讼程序根植于两百多年来宪法和司法经验基础之上{8}，是美国宪法认可的确定有罪的合适方法[14]。对抗制程序建立在“真相经常并且完全来自于平等武装的双方律师积极主张其各自最强立场之间此消彼长的张力”的基本理念基础之上{9}。“当各方通过理性而不是突袭来战胜对方时，真相才最可能得以显现。”{10}真相揭示之时也正是正义彰显之日。然而，正义得以维护得益于一种公正的平衡{8}1032，只有当控方和辩方公正地势均力敌时，正义才得以真正很好地实现{11}。因此，对抗制刑事程序特别注重控辩双方的平等武装、平等保护和平等防御。平等武装、平等保护和平等防御共同构成了控辩平等的基本内涵，控辩平等“是寻求公正和真相的根本”{8}1037，维系着对抗制刑事诉讼的生命。美国著名法学家坎贝赖特也曾指出：“‘平等防御’就是构成公正的诉讼程序的‘最基本的最低限度的要求’之一。”{12}不论是哪一方的诉讼突袭，毫无疑问都会削弱另一方的对抗能力，而直接危及对抗制刑事诉讼的生命。因此，对抗制诉讼程序特别注重对“突袭审判”(Trial by surprise)的防范，采取多种技术规则从程序层面防止可能发生的突袭审判，其中最典型之一就是证据开示制度。
在刑事诉讼被Jeremy Bentham喻为“猎狐”的普通法早期{13}，被告人和控方一样都无权从对方获知证据，初审法院也无任何固有的权力要求控辩双方审前开示各自拥有的证据。尤其是被告人既不能委托辩护人，也不能获知控方赖以指控的证据，更不能提出辩护[15]。甚至当被告人被指控叛国时，被告人也只能收到一份正式起诉书和载有准备出庭的证人和陪审员的姓名、职业和住址的清单{14}。在这个“猎狐”时代，控方不只是“突袭”被告人，而是完全以绝对优势实现对被告人的“猎杀”式治罪。英格兰长期动荡的历史，尤其是法律的滥用不仅促成了英格兰特定的改革，而且也促成了公正审判概念的形成。其中的改革之一，就是预审程序的确立。确立预审程序的初衷是矫治特定的法律滥用，然而预审程序也被滥用，最终导致了十九世纪一系列的实用主义改革，即预审程序成了向辩方开示控 方证据的方法{14}749。预审程序的确立，为辩方提供了免受无正当根据的起诉和在初审时免受突袭的实质性保护{14}754。在防止“突袭审判”的理念之下，控方显然也不能总是“利用其证据突袭辩方”{15}。于是，控方向辩方开示其掌握的证据成为实现控辩平等和公正审判的重要手段之一。然而，在辩方分享控方证据的同时，自己却可以隐瞒证据，待到庭审的最后关头才抛出诸如不在犯罪现场等证据，对控方造成致命的“突袭”。这种证据突袭，往往使得控方措手不及，几乎没有充分的时间做出适当的应对。这不仅有违平等武装原则的基本要求，而且也损害了国家惩治犯罪的正当利益。与控方承担向辩方开示证据的义务相比，辩方拥有极大的优势，从而形成了一种不平衡的对抗制{15}318。毫无疑问，辩方不能在享有控方开示带来好处的同时，又能在审判中保留对控方的突袭{10}749。借此不公平的手段获得非正当的利益，显然不是正当程序的追求。因此，为了维护国家惩治犯罪的正当利益，维护对抗制审判程序，促进控辩之间的平等对抗，1920年代，美国一些州通过成文法[16]，要求辩方在庭审前提前告知控方其意欲在庭审中提出不在犯罪现场抗辩及其相关证据。这不仅为辩护律师开创了一个全新的世界，而且也使得对抗制的天平回归平衡{15}318。
2.阻却虚假的不在犯罪现场辩护
不在犯罪现场辩护出现之初，就曾经毁誉参半。一方面，不在犯罪现场辩护严重削弱控方指控，必然影响当局惩罚犯罪利益的高效实现，由此带来控方、乃至法官的负面评价在所难免；另一方面，确实也存在辩方律师利用虚假的不在犯罪现场抗辩这种“后发制人”式的突袭优势，不光彩地赢得胜诉的情形。学界和司法官员们忧心不在犯罪现场辩护被操控而致滥用，也自在情理之中。辩方律师虚构不在犯罪现场抗辩的主要原因在于，辩方不需要审前开示此种抗辩，从而造成了此种抗辩的突袭性优势。并且辩方在庭审最后时刻抛出此种抗辩，即使控方获得法官许可而延期案件的审理以核实此种抗辩的真伪，然而延期审理留给控方调查核实的时间往往不够充分，导致控方难以有效应对此种抗辩对控方指控造成的重大不利影响。尤其是控方承担着排除合理怀疑的高证明标准，控方通过短暂的延期难以获取必要的证据消除此种抗辩对陪审员内心心证的不利影响。更为重要的是，辩方只要提出此种抗辩即可，并不需要举出充分的证据排除合理怀疑地向陪审团证明被告人确实不在犯罪现场。辩方的此种优势以及凭此优势带来的重大诉讼利益，自然驱使部分辩方律师频频利用不在犯罪现场抗辩不光彩地赢得胜诉。削弱辩方此种不对等优势最有效的方法，就是让辩方在审前向控方开示此种抗辩及其所据以证明的证人证言等证据。一旦辩方在审前向控方开示此种抗辩及其相关证据，控方不仅在审前有充分的时间核实此种抗辩及其相关证据，及时发现辩方可能虚构不在犯罪现场辩护，而且也可以排除此种抗辩的突袭性，从而保障控辩平等对抗。因此，阻却辩方虚假的不在犯罪现场成为预先告知义务的重要依据。
事实上，通过成文法赋予辩方履行预先告知义务，已经成功地阻却了实践中提出虚假不在犯罪现场抗辩。美国学者David M. Epstein的实证调研已经向我们证明了预先告知义务所带来的阻却效应。80%的地区检察官称，在其管辖区内进入庭审的案件中提出了不在犯罪现场抗辩的案件不足15%;16%的检察官说提出不在犯罪现场抗辩的案件占16-30%；只有4%的检察官说更加频繁。据调查，俄亥俄州和密歇根州通过其成文法之后，提出不在犯罪现场抗辩的案件有了较大幅度的下降。俄亥俄州报告称不在犯罪现场抗辩降低到最低程度。这种减少归功于在公开的法庭上不在犯罪现场被驳斥比完全没有辩护更糟变为现实。密歇根州的底特律市报告称，这种辩护使用得很少，即使有使用，也总是被证实是虚假的。并且，自该法通过后，提出不在犯罪现场抗辩的案件的定罪有大幅度的攀升。此外，有关定罪率方面的调查也呈现出相似 的结果。81%的报告称，当提出不在犯罪现场抗辩时，只有偶尔获得成功；11%报告称，仅有一半成功；只有8%报告称有更高的成功率{16}。
3.节约司法资源
不在犯罪现场预先告知义务有助于节约司法资源，主要表现为节约审判时间和司法经费。辩方就其将在庭审中提出不在犯罪现场抗辩预先向控方发出告知，控方经过审前调查，认为辩方提出的不在犯罪现场抗辩真实，那么检察官通常会撤销案件。显而易见，控方撤销案件可以节约大量的审判时间和司法经费。如果检察官经过调查，发现辩方所提不在犯罪现场抗辩虚假，那么辩方原先借此在庭审的突袭效应也就荡然无存，并且庭审中检察官也没有必要申请延期审理，由此可以节约庭审时间和司法经费。
(三)预先告知的组件
1.经控方要求
从联邦不在犯罪现场成文法来看，美国联邦刑事诉讼规则规定了政府律师“书面要求辩方告知其任何意欲提出不在犯罪现场抗辩”的义务[17]。据此，控方如果希望触动不在犯罪现场告知规则，则应当书面要求辩方告知其辩方意欲提出的任何有关不在犯罪现场辩护，该要求同时载明该犯罪发生的时间点、日期以及地点。从美国各州成文法的规定来看，经控方要求并不是所有不在犯罪现场成文法的通例。当前，明尼苏达州、纽约州、新泽西州、佛罗里达州、佐治亚州、爱达荷州、田纳西州、西弗吉尼亚州以及怀俄明州要求控方先行向辩方发出不在犯罪现场告知的书面要求，否则，辩方没有告知其不在犯罪现场的义务。而其他州则不要求以控方是否提出此种要求为前提，只要辩方意欲在庭审中提出不在犯罪现场抗辩，就必须履行预先告知义务。如果辩方未履行预先告知义务，而在庭审中提出不在犯罪现场抗辩，那么控方可以向法庭申请排除辩方借此传召的证人所做的证词。
2.告知的期限
在美国联邦层面，辩方应当在控方提出此种要求后的14天内，或者法院指定的其他时间向控方律师发出不在犯罪现场的告知书[18]。在州层面，各州做法不一而同，大多数州规定辩方履行告知义务的具体期间[19]，也有一些州则规定在审前动议阶段[20]或者审前会议期间[21]告知。规定告知具体期限的州，各州的规定也各有千秋。一般而言，告知期间为庭审前10天的州相对较多[22]，不过也有的州规定在庭审前5天[23]、7天[24]或者8天内[25]告知，甚至有的州规定的时间更长，在庭审前30天内[26]告知即可。
3.告知的内容
至于辩方告知的内容，在联邦系统，辩方应当书面告知控方律师意欲提出的不在犯罪现场抗辩，且告知书应当载明被指控犯罪发生时，被告人声称所在的每一个具体的地点，以及辩方意欲据以证明的每一个不在犯罪现场证人的姓名、住址以及电话号码[27]。在州系统，各州的规定虽然表述不尽相同，但与联邦规定基本上没有太大差别，只不过有些州(如犹他州、宾夕法尼亚州等)不需要告知控方律师被告人不在犯罪现场证人的电话号码[28]，有的州(如俄克拉荷马州)则只要求告知被指控犯罪发生时被告人声称所在的地点即可，不需要告知不在犯罪现 场证人的相关信息，甚至有的州(比如阿拉斯加州)只需告知控方其意欲在庭审中提出不在犯罪现场辩护的意向即可。
4.未能告知的制裁
根据联邦和州成文法，辩方意欲在庭审中提出不在犯罪现场抗辩，不论是否须经控方要求，辩方都负有告知控方其不在犯罪现场辩护意图及其相关证人的义务。因此，履行告知义务系辩方在庭审中提出不在犯罪现场辩护的先决条件。在权利义务泾渭分明的对抗制审判程序中，不履行法定的程序义务必然意味着不利的法律评价——程序性制裁。对于不在犯罪现场告知而言，辩方违反告知义务的程序性制裁是通常排除因此未开示、与被告人相关的任何不在犯罪现场证人的证词，批准控方的延期审理动议，或者采取其他适当的行动。在美国联邦系统，辩方未能在法定期间内告知控方其意欲提出不在犯罪现场抗辩及其相关证人，法院可以排除与被告人不在犯罪现场相关的任何未开示证人的证词。不过，这并不排除被告人为自己出庭作证[29]。在州层面，大多数州的制裁规则与联邦的排除制裁规则并无二致，只不过有的州还规定了法官批准控方申请延期审理的动议，以及基于司法利益做出其他决定或者行动。比如，在宾夕法尼亚州，如果辩方未按规定提交并送达不在犯罪现场告知书，法庭可以排除辩方为证明此种辩护而提出的任何所有证据(被告人自己作证除外)，也可以批准控方的延期审理动议以便控方能够调查此种证据，或者依司法利益之要求做出此种其他决定。对于辩方不在犯罪现场告知书中遗漏的任何证人，法庭可以在庭审时排除该被遗漏证人的证词，也可以批准控方的延期申请动议以便控方能够调查该证人，或者依司法利益之要求做出此种其他决定[30]。
三、不在犯罪现场的证明
(一)举证负担
在英格兰，自1935年上议院在Woolmington v. D. P. P.一案的裁决以来，在普通法中，唯一的根据概率权衡将举证的法律负担置于辩方的是精神不正常的辩护，其他诸如不在犯罪现场辩护，仅仅将提出一些证据的举证负担置于辩方{3}23。然而，在美国，印第安纳州早在1859年就在French v. State一案中一致裁决不在犯罪现场辩护无须承担任何负担。直到1877年印第安纳州才在Sater v. State一案中将不在犯罪现场辩护认定为一种积极辩护{3}27。不过，也有美国学者认为，不在犯罪现场的性质不是一种辩护，而仅仅是一种反驳被告人在案发现场的控方指控而已，被告人无须就此种反驳承担举证负担{17}。因为，如果被告人要承担此种举证负担，就意味着完全剥夺了被告人享有的无罪推定权利，并且将证明自己无罪的负担置于被告人{17}564。因此，一些司法区认可被告人无须提供证据充分证明不在犯罪现场，反而可以从中获益{15}329。1927年密歇根州通过了不在犯罪现场预先告知成文法，明确规定被告人意欲在庭审中提出不在犯罪现场辩护，应当在审前预先告知控方，并开示与此相关的不在犯罪现场证人的姓名、住址等信息{15}325。实际上，这认同了不在犯罪现场辩护属于积极辩护(affirmative defense)的性质，也认同了被告人应当就不在犯罪现场抗辩提出证据的负担。当然，辩方仅就此种抗辩承担举证负担，而不需要承担说服负担，被告人也不会因为未能完全履行此种举证负担而被判有罪。显而易见，这有助于强化陪审团成员内心的合理怀疑，而不会剥夺被告人的无罪推定权利，因为证明被告人有罪的负担依然由控方承担。
辩方承担不在犯罪现场抗辩的举证负担的根据在于：首先，不在犯罪现场是一种超出了传统内涵的积极抗辩(affirmative defense)[31]。在普通法传统中，积极抗辩的证明责任由主张者承担，而普通抗辩则由控方承担。由于不在犯罪现场并不属于 传统普通法中的积极抗辩，因此，被告人只需主张不在犯罪现场抗辩即可，而无需提供证据加以证明。证明被告人在犯罪现场的负担由控方承担，且须达到排除合理怀疑的程度。然而，一旦法院通过判例将不在犯罪现场抗辩纳入积极抗辩的范畴，那么被告人承担相应的举证负担自在情理之中。其次，不在犯罪现场抗辩所主张的事实超出了控方主张事实的范畴，由控方承担显然与理不符[32]。根据“谁主张谁举证”的举证原则，主张之人对其所主张的事实提供证据加以证明，乃是诉讼之天理。再次，不在犯罪现场抗辩构成要件中的被告人案发时所在地点等内容，大多属于辩方所知范围{3}23，控方可能一无所知。在这种情况下，辩方举证相对于控方举证而言，显得轻松而容易，而让控方举证则显然勉为其难。
(二)证明标准
对于不在犯罪现场抗辩的证明标准，较为一致的观点是优势证据标准。这是因为，诉讼性质与证明责任的承担主体影响着证明标准的适用。一般而言，对控方所指控的犯罪事实适用较高的证明标准，通常要达到排除合理怀疑的程度；而对被告人的积极抗辩则适用较低的证明标准。不在犯罪现场抗辩并不是定罪，显然不能适用排除合理怀疑的证明标准。原因在于，在刑事诉讼中，被告人的举证能力十分有限，远非代表国家行使控诉权的检察机关所能比拟。在这种情况下，要求被告人就自己的积极抗辩适用与控方指控相同的证明标准显然是强其所难，其实质是变相地限制或者剥夺了被告人提出积极抗辩的权利。显而易见，这有违程序正义的基本理念，也危及对抗制审判模式的正常运作。因此，现代法治国家往往通过降低被告人积极抗辩证明标准的方式来维护被告人的合法权益和平抑控方强大的控诉能力，从而实现控辩之间的平等对抗。因此，不在犯罪现场抗辩的证明标准要低于排除合理怀疑的程度，通常适用清楚且令人信服的证据或者优势证据的证明标准{18}。
四、中国语境下的不在犯罪现场
(一)现行不在犯罪现场的解读
2012年3月14日，“不在犯罪现场”第一次进入我国刑事诉讼法的视野[33]。据称，此条带有“证据开示”的色彩[34]，旨在防止律师的“证据突袭”{19}。姑且不论本条是否是“证据开示”以及是否在于防止律师的“证据突袭”，纯粹从立法文本来看，立法者只是赋予了辩护人将证明犯罪嫌疑人不在犯罪现场的证据“及时告知”公安机关和人民检察院的法律义务而已。立法者既未界定“不在犯罪现场”的概念[35]，也未明确“告知”义务的履行方式，甚至连享有被告知权利的公安机关和人民检察院也似乎回避了这两个问题，只是规定了公安机关“应当进行核实并将有关情况记录在案，有关证据应当附卷”[36]，以及人民检察院“相关办案部门应当及时进行审查”[37]。立法粗疏可见一斑。不过，这也留给了学者们乐观揣测的余地和理想化遐想的空间。
(二)现行不在犯罪现场立法的反思
1.不在犯罪现场的告知设计不合理
诚如学者所言，该条确立了辩方向控方开示证据，那么从证据开示的典型立法例来看，这种“证据开示”立法例似乎也绝无仅有。因此可以说，无论是从立法目的的实现，还是从证据开示的程序设计而言，该条始终是立法者或者学者们乐观和理想化 遐想的结果。换句话说，该条可有可无，即使规定了也难以对刑事诉讼产生实质性影响。
首先，该条无法实现防止“证据突袭”的立法目的。这是因为，立法及其相关解释并未规定违反此种义务所应受到的程序性制裁，辩护律师完全可以无视本条赋予的法律义务，隐瞒此种证据直到在庭审中抛出，从而书写自己“辉煌”的辩护业绩。虽然辩护律师在侦查、审查起诉阶段收集到此种证据不履行告知义务既违反了现行法，也有违“律师的职业要求”{19}83，更有损犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，但只要未规定违反本条告知义务的法律制裁成本，那么任何一个理性的人都会理解并相信，对于一名需要辉煌辩护业绩装裱自己执业历程的律师而言，在庭审中达成无罪判决所带来的社会效应和经济效应，远非侦查阶段的撤销案件或者审查起诉阶段的不起诉所能比拟。在利益可观而成本几乎为零的价值权衡中，作出利益最大化的选择合乎正常人的天性。对此，即便是负有告知义务以及受职业道德约束的律师也不例外。而且，律师的执业经验更有助于他们规避此种几乎没有实质约束意义的法律条文。由此可见，即便是立法赋予了律师告知义务，只要缺失必要的程序性制裁后果，律师依然可以从容地在庭审中对控方实现“证据突袭”。
其次，该条不构成程序法上的“证据开示”制度。在当事人主义诉讼模式中，证据开示，是指“在刑事诉讼中是指控辩双方在开庭审判前或者审判过程中按照一定的程序和方式相互披露各自掌握或控制的诉讼证据和有关资料的活动。”{20}作为一项确保控辩平等、维护诉讼公正的审前程序，开示的主体、开示的时间、开示的方式、开示的内容、持续开示以及违反开示的制裁等诸多环节构成了证据开示制度的有机整体。任何一个环节的缺失，都可能致使证据开示制度无法正常运行。显而易见，相对于域外以保障控辩平等对抗、公正审判为目的证据开示制度而言，缺失了开示的方式、违反开示的制裁等证据开示制度的重要组件这样单薄的“告知义务”规定远未达到证据开示制度最低限度的程序设计要求，难以构成一个完整的证据开示制度体系，自然无力支撑证据开示制度的正常运行。
再次，“开示”程序几乎无法操作。受立法体制的限制和立法传统的影响，我国的立法以粗疏见长，新《刑事诉讼法》也不例外。现行法对不在犯罪现场证据的“开示”仅仅规定了“及时告知”公安机关或者检察机关，立法及其相关解释并未明确证据开示的具体时间、方式以及地点等程序环节，使得此种所谓的“证据开示”既无程序，也无规则，辩护律师何时告知、以何种方式告知、告知的内容以及是否附送相关证据等都无章可循。既无章法，显然也就无法实施。在这种背景下，即便辩护律师收集到此种证据，且乐意严格遵守现行法规定履行告知义务，那么该辩护律师任何随心所欲的告知都属严格履行法定的告知义务。这显然不是程序法的题中应有之义。
最后，在侦查阶段即要求辩护律师“开示”不在犯罪现场证据不符合证据开示常理。在英美法国家，证据开示通常在罪状认否程序或者开庭前的一段时间内进行，在警方调查阶段，通常不要求辩方向控方开示重大削弱控方指控的诸如不在犯罪现场等证据。这是因为创设证据开示制度的本意在于平衡失衡的控辩诉讼能力，使得缺乏雄厚财政资金支撑的辩方能够享有控方利用国家资源获得的诉讼证据。因此，证据开示最初都是单向性开示，即控方向辩方开示。随着人们对诉讼公正认识的不断深入，逐步认识到辩方在享有控方证据的同时还对控方保留证据突袭，同样会危及诉讼公正和国家惩罚犯罪的利益的实现。证据开示由此进入了互相开示的时代。即便如此，证据开示通常也是控方先向辩方开示控方意欲在庭审中提出的对被告人不利的有罪证据，然后才由辩方向控方开示其意欲在庭审中提出的重大削弱控方指控(诸如不在犯罪现场)的证据。反观我国现行法规定，辩护律师在侦查阶段即负有告知控方不在犯罪现场证据的义务，借用持证据开示观学者的话，即辩方先行向控方开示证据。这显然不符合证据开示制度的常理。
此外，侦查阶段向控方开示不在犯罪现场证据难以防止这些证据被“做手脚”{21}。在司法独立、辩护权得到宪法性保护的美国，确立辩方向控方开 示不在犯罪现场证据时曾出现的强劲抵制之一就是担心警察和检控官在审前恫吓辩方的不在犯罪现场证人{22}。法治发达国家的职业辩护律师尚且有此种担忧[38]，作为正在试图创建法治国家且具有独特司法体制中国的学者或者执业律师而言，此种“质疑、看法及担心是可以理解的”{21}37。
2.未规定不在犯罪现场抗辩的举证责任和证明标准
2012年立法者首次将证明责任写入现行法，明确了人民检察院承担证明公诉案件被告人有罪的举证责任[39]。然而，不幸的是，现行法依然没有明确被告人是否承担证明责任。立法不明确被告人是否承担举证责任，既不利于有效维护被告人的合法权益，也不利于厘清公诉机关举证责任的合理界限。
就现行法而言，我国确立了立案、逮捕、移送审查起诉、提起公诉和做出有罪判决[40]的证明标准。除了立案和逮捕标准稍低于移送审查起诉、提起公诉和做出有罪判决的标准外，移送审查起诉、提起公诉和做出有罪判决则适用完全一致的证明标准{23}。从事实证明角度来看，现行法只是规定了实体事实的证明标准，而未规定程序事实的证明标准；从举证责任的承担主体角度来看，现行法只规定了控方承担证明责任所应达到的高度，而未规定辩方所主张事实所应达到的高度。证明标准是证明责任的准绳和方向，证明标准不明确，将直接导致证明活动无所适从。现行法未规定不在犯罪现场抗辩的证明标准，既不利于辩方履行举证责任，显然也不利于法院采纳不在犯罪现场抗辩。
(三)现行不在犯罪现场的完善
我国现行不在犯罪现场存在的前述诸多立法缺陷，无疑会影响该告知的正常适用。新法刚刚颁行，通过修法的方式完善不在犯罪现场抗辩显然不太现实。不过，司法机关通过司法解释的方式，进一步明确该条的适用倒是较为合理可行。在全球化背景下，借鉴法治国家成功的立法经验，几乎成为完善本国法制缺陷的一种共识。不在犯罪现场抗辩的完善也不例外，英美国家不在犯罪现场立法的典型范例可以成为我国完善的蓝本。从我国现行不在犯罪现场立法的缺陷来看，具体可以从以下几个方面着手完善：
1.界定不在犯罪现场的概念
概念界定似乎历来不为我国立法者所重视，也或许“不在犯罪现场”一词过于直白以至于妇孺皆知，而没有必要耗费立法者精力。然而，立法上界定不在犯罪现场的概念依然十分重要，至少可以确立一个法定的概念而排除学者们不必要的争论[41]。
目前，国内学术界对不在犯罪现场的概念界定，可谓是凤毛麟角，屈指可数。就笔者所掌握的资料而言，只有郎胜主编的《中华人民共和国刑事诉讼法释义》一书中提到了不在犯罪现场的概念。作者认为，“‘犯罪嫌疑人不在犯罪现场’，是指当犯罪行为发生时，有证据证明犯罪嫌疑人在犯罪现场以外的其他地方，从而不可能在犯罪现场实施犯罪行为。”{19}83显然，从对一个概念下定义的角度来看，此种界定不够严谨。首先，该概念中的“犯罪行为”太过泛化，缺乏必要的特定性。其次，“有证据证明”的表述太过客观。在中国刑事司法背景中，“有证据证明”属于一种客观上存在的证明状态，不带有或(盖)然性{23}355。如此客观的表述，排除了虚假不在犯罪现场抗辩的可能性，不符合不在犯罪现场抗辩的常理。因此，将郎主任的定义做些合理的调整，就能得到不在犯罪现场较为科学的定义。即不在犯罪现场，是指犯罪嫌疑人宣称在被指控犯罪行为发生时，他在一个特定的地方或者地区，而不在或者不可能在案发现场实施被指控的犯罪行为。
2.规范不在犯罪现场的预先告知
从英美法不在犯罪现场预先告知的组件来看， 预先告知由经控方要求、告知期限、告知的内容以及未能告知的制裁四部分组成。我国现行法采取了美国一些州的做法，即不以控方要求为前提，只要辩方律师收集到犯罪嫌疑人不在犯罪现场的证据，就负有及时告知控方的法律义务。这种无需经控方要求触发的告知义务设计，并无完善之必要。因此，规范不在犯罪现场的预先告知，应当从明确告知期限、告知内容以及未能告知的制裁着手。
(1)明确预先告知的合理期限。正如前文所述，在侦查阶段告知公安机关不在犯罪现场证据既不合乎不在犯罪现场预先告知的常理，也不现实，而且没有实质意义。立法规定这种几乎毫无意义的“预先告知”义务，还不如取消。取消侦查阶段辩护律师负有的预先告知义务，不仅可以消除辩方的“担心”，而且也可以排除辩护律师在侦查阶段调查取证可能面临的各种风险[42]。
在取消侦查阶段预先告知的同时，应当明确“及时”的内涵，从而避免告知的随意性。从英美法的立法例来看，辩方的预先告知通常在罪状认否程序、庭前会议期间或者至迟不得迟于开庭前10天做出。立法者对预先告知的期限做出此种规定，旨在为控方调查核实不在犯罪现场证据的真实性腾出较为充分的时间，从而保障控辩的平等对抗。由于我国没有罪状认否程序，因此，照搬英美法的罪状认否程序来满足不在犯罪现场预先告知义务的履行，实属既不明智，也无现实之可能。至于审前会议，我国也是首次引入，立法粗疏在所难免。更为重要的是，审前会议既不是所有公诉案件的必经程序，而且审前会议也不能解决问题，只能发挥“了解情况，听取意见”的功能[43]。显然，将我国现行刑事诉讼中的审前会议视为美国刑事诉讼中的审前会议，而赋予其证据开示功能，至少就目前而言，还不太现实。并且，对于确属不在犯罪现场的抗辩，如果规定辩方在审前会议期间才履行告知义务，这显然有损犯罪嫌疑人“脱讼”利益，而且也不利于检察机关客观公正地履行控诉职能。因此，从现实可行的角度来看，将告知检察机关不在犯罪现场辩护的期限设定在辩护律师“阅卷后”的某个时间不失为一种较为合理可行的方式。我国现行法规定辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料，借用证据开示[44]观的学者的话，即控方向辩方开示庭审中出示的有罪证据。从英美国家不在犯罪现场告知的制度设计来看，辩方通常在控方向辩方开示证据之后，才向控方开示重大削弱控方指控的证据。可见，辩方在阅卷后向检察机关履行不在犯罪现场的预先告知义务，符合证据开示制度的基本要求。具体而言，可以将“阅卷后的某个时间”确定为“阅卷后10天内，但至迟不得迟于审查起诉期限届满前10天”。将告知期限确定在“阅卷后10天内”，主要是考虑到如果一刀切规定在检察机关对案件审查起诉之日起的10天内履行告知义务，虽然从立法呈现出统一规范的特征，但不太合乎司法实践现状。毕竟，有些犯罪嫌疑人尚未委托辩护人，或者尚需指派法律援助辩护律师；再者即使犯罪嫌疑人此时已经委托了辩护律师或者已获指派法律援助辩护律师，但律师也不一定就有时间在检察机关审查起诉之日起就去阅卷。不考虑辩方可能存在的现实状况而划一确定履行预先告知义务的具体时间，显然不利于辩方，至少在立法上未能周全考虑并且平等对待辩方的辩护利益，有违法律平等保护的基本原则。将辩方预先告知不在犯罪现场的时间设定为辩方阅卷后，正是考虑了辩方可能存在的现实情况和程序利益。同时，在借鉴英美国家不在犯罪现场告知立法的基础上，将辩方履行不在犯罪现场预先告知义务的期限设计为辩护律师“阅卷后的10天内，但至迟不得迟于审查起诉期限届满前10天”。“阅卷后的10天内”主要考虑到给予辩方调查取证获取不在犯罪现场证据的充分时间；“至迟不得迟于审查起诉期限届满前10天”的规定，意在 防止辩护律师利用拖延阅卷时间的方式来迟延预先告知义务的履行，而有损检察机关审查起诉活动。同时，给检察机关做出审查起诉决定预留了10天期限，以便检察机关有较为充分的时间调查核实辩方提出的不在犯罪现场抗辩，并做出相应的程序处置。这两个10天时间的设计，对于我国现行审查起诉期间“一个月”以及“至迟不得超过一个半月”[45]而言，具有现实可行性，而且也较为合理。
此外，考虑到辩护律师现实中存在的调查取证难以及证人不愿意作证等具体情况，对于律师未能在前述时间履行预先告知获取犯罪嫌疑人不在犯罪现场证据的，辩护律师应当在审前会议或者审判前10天告知提起公诉的检察机关。
(2)规范预先告知的内容。在美国联邦和州刑事司法体系中，辩方预先告知的内容并无太大差异，主要内容涵盖了不在犯罪现场抗辩的意图、每一个不在犯罪现场证人的姓名、住址以及电话号码等内容。即使告知内容最少的州，也规定了必须告知意欲提出告知不在犯罪现场抗辩的意向。考虑到我国司法体制、证人作证以及民众对司法机关的信任程度等现实情况，要求辩护律师预先告知检察机关每一个不在犯罪现场证人的姓名、住址以及电话号码等太过“超前”而不太现实。一方面，辩方可能存在着前述“担心”；另一方面，证人可能担心自己平静的生活受到影响而最终导致证人不愿意作证。在司法体制走向法治轨道之前，辩方预先告知不在犯罪现场应当合乎中国特色的国情现状，而不宜直接嫁接美国联邦的制度设计。为此，我们可以借鉴美国某些州的做法，即只告知检察机关辩方意欲提出不在犯罪现场抗辩的意图。这种制度设计既适合我国当下司法体制和司法现状的需要，也容易得到辩护律师的广泛支持。
(3)确定未能告知的制裁措施。鉴于我国现行法没有对未能履行预先告知义务规定具体的程序性制裁措施，借鉴英美国家不在犯罪现场成文法中的制裁措施，不失为一条完善我国现行不在犯罪现场立法的合理可行之路。不过，美国联邦系统的制裁措施，相对于当下中国而言，确实有些过于“严苛”。尤其是，对于辩护权的保护仍有较大提升空间的中国刑事司法体制而言，排除辩护律师未能预先告知而提出的带有“突袭”性质的不在犯罪现场证据，显然更加不利于保护被告人的合法权益。这是因为，违反告知义务的主体是辩护律师，而不是被告人，显而易见，承担此种违法不利评价的主体应当是辩护律师而不是被告人。而排除制裁则将此种违法的不利评价强加给了被告人，辩护律师实质上并未受到任何制裁。这显然不合法理，也极大地损害了被告人的合法权益。因此，在当下，对于辩护律师未能在前述期限内履行告知义务而直接在庭审中提出的不在犯罪现场证据，经法庭查证属实的，可以作为定案的根据。不过，对于辩护律师蓄意的程序违法行为，法院可以依据《律师法》建议主管的司法行政机关对该律师做出相应的处理。这样既可以维护被告人的合法权益，又可以遏制辩护律师蓄意的程序违法行为。
3.明确不在犯罪现场的证明责任和证明标准
(1)确立被告人承担不在犯罪现场抗辩的举证责任。1996年《刑事诉讼法》和现行法都未规定被告人是否承担举证责任，实践中，只要辩方提出诸如被告人精神不正常的积极抗辩，公诉机关自然提供被告人精神正常的鉴定意见加以反驳，实际上依然由控方承担举证责任。然而在学界，有学者主张被告人应当就自己提出的不在犯罪现场抗辩承担举证责任{24}。这是因为“根据证明责任分配的一般原理，只要一方提出积极的诉讼主张……就都应承担证明责任。”{25}这既是“谁主张，谁举证”原则的具体体现，也是司法公正和效率的内在要求。因此，辩方意欲提出不在犯罪现场抗辩，理应承担证明责任证明其主张成立，从而将举证责任转移至控方，推进诉讼证明的进程。由此可见，被告人承担不在犯罪现场抗辩的证明责任既是证明责任基本原理的内在要求，也是诉讼证明实践的外在需求。
可喜的是一些地方高院先后制定了颇具地方色彩的规范性文件，明确规定“被告人……以不在犯罪现场为由进行辩护的，应当提供相应的证据予 以证明。”[46]明确辩方对不在犯罪现场负有举证负担，一方面可以明确控辩之间举证负担的合理分担，促进控辩之间的平等对抗；另一方面可以在一定程度上排除辩方可能出现的滥用不在犯罪现场抗辩而影响诉讼效率。既有理论的支撑，又有十多年的司法实践作为铺垫，可以说，当前通过司法解释将不在犯罪现场抗辩的举证责任明确赋予辩方的时机已经成熟。
(2)明确不在犯罪现场抗辩的证明标准。鉴于我国现行法和相关司法解释都未规定被告人不在犯罪现场抗辩的证明标准，而司法实践中并不会因此不出现此种抗辩事实的证明问题。被告人不在犯罪现场抗辩事实的证明标准不明确，不仅使承担辩方失去了证明的目标，不利于调动辩方举证的积极性，也更不利于法官对被告人不在犯罪现场抗辩事实做出正确的裁决。因此，明确不在犯罪现场等抗辩的证明标准势在必行。在修法不现实的情况下，通过司法解释明确不在犯罪现场抗辩的证明标准，不失为一种既便捷又稳妥的方法。至于不在犯罪现场抗辩的证明标准，作为一个刚引入不在犯罪现场“术语”的国家，借鉴域外不在犯罪现场抗辩证明标准的惯例不失为明智之举。一方面，“优势证据”既是不在犯罪现场抗辩证明标准立法的惯例，符合诉讼证明的基本原理，而且半个多世纪以来司法实践的检验已经足以证明该标准的合理性；另一方面，当下我国“控强辩弱”的巨大反差，确立不在犯罪现场的“优势证据”标准，不仅可以在一定程度上缓解此种反差，而且也更有利于维护被告人的合法权益。
结语
不在犯罪现场“术语”的引入，不必然意味着不在犯罪现场抗辩制度的确立。一项英美法刑事诉讼中不太“光彩”的抗辩，要在一个传统的“强职权主义”{26}色彩的中国刑事诉讼中确立，其难度可想而知。毕竟，不在犯罪现场抗辩的立法在美国也经历了一些坎坷，甚至一些州至今未确立该立法。立法的粗疏也说明了先期理论研究的不足，通过对不在犯罪现场抗辩的深入研究，可以为今后的完善提供可资借鉴的蓝本。【注释】
[1]参见：People v. Terrell, 138 Cal. App.2d 35，52-53，291P.2d 155，166(1955).
[2]参见：Criminal Justice Act, 1967 S.11 Sub (8).
[3]北卡罗来纳州、内布拉斯加州和亚利桑那州的裁决也表明这些州采用的是不在犯罪现场的狭义解释。
[4]爱荷华州使用狭义的不在犯罪现场定义。1886年该州最高法院认为不做出此种指示对辩方有利。这是因为在该州，不在犯罪现场的证明责任由被告人承担，并且法官不愿意对这种辩护做出贬损的评论。因此，认为将不在犯罪现场称为一种辩护是错误的，除非被告人宣称他物理上不可能在案发现场。
[5]德克萨斯州也采用狭义的不在犯罪现场定义，不过解释的原因有别于爱荷华州，辩方不承担证明责任，且禁止对不在犯罪现场辩护做出评论，包括单独的评论。
[6]北卡罗来纳州不在犯罪现场的立场与德克萨斯州相似。
[7]“不在犯罪现场作为一种辩护，包括了被指控人在犯罪行为发生时出现在案发现场的不可能性，以及有关时间和地点的证据的范围必须合理地排除在现场的可能性。”(参见：Code Ann. S.38-122.)
[8]参见：Oregon: O. R. S.135.455(2). South Dakota: S. L.1974，ch.168，s.1.
[9]参见：State v. Wagner (1928)，222 N. W.407，410.
[10]参见：Moar v. H. M. Advocate 1949. J. C.31，33.
[11]参见：20 Geo. II c.43 s.41.
[12]参见：Williams v. Florida, 399 U. S.78，81(1970).
[13]预先告知义务或者类似预先告知义务的法律规定获得通过，无一不是立法博弈的结果。美国国会中，不少立法者是执业律师或者职业辩护人，他们坚持维护自己可以随时提出不在犯罪现场的抗辩实施证据突袭的既得利益，而反对通过预先告知的法律规定。早在1931年，美国国会开始讨论此类法案，但直到1975年才最终获得通过。州的此类立法也不例外。纽约州预先告知的法律建议经过了4次投票才获得通过。伊利诺伊州的此类立法建议也经过两次投票才得以通过。佛罗里达州早在1939年就提出此类立法建议，直到1968年才最终在法律上确立预先告知义务。加利福尼亚州的此类法案直接就流产了。
[14]参见：380 U. S.24，36(1965).
[15]在英格兰，1836年被告人才获得聘用法律代理人的权利和在预审时审查证词的权利；1838年被告人被赋予交叉询问证人的权利；1867年，被告人才获得传召证人并提出辩护的权利；直到1898年，被告人才获得在听审中自行辩护的权利。
[16]1927年Michigan州率先通过成文法，要求辩方在审前向控方开示不在犯罪现场证据。之后，Arizona, Florida, Indiana, Iowa, Kansas, Minnesota, New Jersey, New York, Ohio, Oklahoma, Pennsylvania, South Dakota, Utah, Vermont和Wisconsin等15个州也先后通过不在犯罪现场法律。
[17]参见：Federal criminal procedure rules §12.1(a)(1).1943年，联邦刑事诉讼规则最初的草案包括了不在犯罪现场告知规则。由于咨询委员会因是否控方或者辩方应当启动不在犯罪现场告知程序而分裂。1944年，该规则的两个版本连同草案第二稿提交给最高法院。最终，最高法院都拒绝了。1962年，咨询委员会再次提出不在犯罪现场告知规则，但终结于一场有关其合宪性和普遍公正性的争论。直到1975年，最高法院和国会批准了不在犯罪现场告知规则。
[18]参见：Federal criminal procedure rules §12.1(a)(2).
[19]比如Utah、Georgia、Wyoming、West Virginia等。
[20]Pennsylvania州以及Hawaii Criminal Procedure, Rule 12.1(a).
[21]如North Dakota州、Iowa州、Minnesota州。
[22]Utah Code of Criminal Procedure §77-14-2 Alibi —Notice requirements — Witness lists (1). Georgia州、Wyoming州、West Virginia州等。
[23] Oregon州、Oklahoma州以及New Hampshire Rules of Criminal Procedure, Rule 14. Notices (a).
[24]参见：Ohio Rules of Alibi, Rule 12.1 Notice of Alibi.
[25]参见：New York Criminal Procedure §250.20 Notice of alibi.
[26]参见：2011 Wisconsin Code Chapter 971.23(8)(a).
[27]参见：Federal criminal procedure rules §12.1(a)(2)(A) (B).
[28]比如Utah州、Pennsylvania州以及Hawaii等。
[29]参见：Federal criminal procedure rules §12.1(e).
[30]参见：Pennsylvania Rules of Criminal Procedure, Rule 567.(B)(1)(2).
[31]民事诉讼或者刑事诉讼中的积极抗辩，是指非原告或者控方主张的事实或者一些事实，如果被被告方证实，将挫败或者减轻被告方其他非法行为的法律后果。在刑事诉讼中，积极抗辩的例子是自卫、精神不正常以及成文法限制。
[32]参见：Dainel Dran, Mark Tosti. Oran’s Dictionary of the Law[M]. Delmar, 2000.
[33]《中华人民共和国刑事诉讼法》第40条规定：“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。”
[34]对于一个没有立法阐释传统的立法体制而言，立法者的立法原意几乎都是学者们的揣测。鉴于本书主编的特殊身份(全国人大常委会法制工作委员会主任)，用“据称”一词，显然不太贴切。然而，此种解读毕竟不是立法草案之中的立法说明，直接将其等同于立法目的也不够科学和严谨。
[35]中国的立法很少界定法律术语的含义，法律术语的界定几乎专属于学者们的注疏范畴。因此，可以说，大多数法律术语概念的界定都是学者的学理解释，而非法定解释。
[36]参见：《公安机关办理刑事案件程序规定》第55条第2款。
[37]参见：《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第51条。
[38]在美国，提出此种担心的是大多数职业辩护律师或者律师协会。
[39]参见：《中华人民共和国刑事诉讼法》第49条。
[40]《中华人民共和国刑事诉讼法》第110条规定了立案的证明标准；第79条规定了逮捕的证明标准；第160条规定移送审查起诉的证明标准；第172条规定了提起公诉的证明标准；第195条第1款规定了做出有罪判决的证明标准。
[41]诸如证明责任和举证责任是否同属一个概念，引发了中国学术界多年持久的争论。(参见：孙长永，黄维智，赖早兴.刑事证明责任制度研究[M].北京：中国法制出版社，2009:156-157；樊崇义.刑事诉讼法学研究综述与评价[M].北京：中国政法大学出版社，1991:261-263.)
[42]现行法并未明确规定辩护律师在侦查阶段是否拥有调查取证权，根据第36条规定，辩护律师在侦查阶段的工作内容是“为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见”，而没有调查取证权。但根据第40条规定来看，辩护律师在侦查阶段享有调查取证权。
[43]参见：《中华人民共和国刑事诉讼法》第182条第2款。
[44]参见：《中华人民共和国刑事诉讼法》第38条。有学者认为这是我国特色的证据开示制度中的控方开示。
[45]参见：《中华人民共和国刑事诉讼法》第169条。
[46]《北京市高级人民法院关于审理各类案件有关证据问题的规定(试行)》(2001年9月17日颁布，2001年10月1日起施行)第66条。【参考文献】 {1} Bryan A. Garner. Black’s Law Dictionary [M].10th ed. Minnesota: Thomson Reuters.2014:87.
{2} R. N. Gooderson. Alibi [M]. London: Heinenmann Educational Books Ltd, 1977:3.
{3} David Hume. Commentaries on the Law of Scotland respecting Trial for Crimes [M].1st ed. Gak Ecco, 1978:77.
{4} Stassen. The Window of the Bar [J]. Minnesota Law Review, 1936(20):580-581.
{5} Nicholas C. Fedeli. The Alibi Witness Rule: Sewing up the “Hip Pocket ” Defense [J]. Santa Clara Lawyer, 1970(11):155.
{6}Abraham S. Goldstein. The State and the Accused: Balance of Advantage in Criminal Procedure [J]. Yale Law Journal, 1959(69):1180.
{7} Millar. The Modernization of Criminal Procedure[J]. Journal of Criminal Law ＆ Criminology, 1920(11):350.
{8} Jay Sterling Silver. Equality of Arms and the Adversarial Process: A New Constitutional Right [J]. Wisconsin Law Review, 1990:1034.
{9} Golding. On the Adversary System and Justice, Philosophical Law[M]. R. Bronaugh ed.，1978:106.
{10} Roger J. Traynor. Ground Lost and Found in Criminal Discovery [J]. New York University Law Review, 1964(39):249.
{11} William J. Brennan. The Criminal Prosecution: Sporting Event or Quest for Truth?[J]. Washington University Law Quarterly, 1963(3):285.
{12}陈永生.侦查程序原理论[M].北京：中国人民公安大学出版社，2003:299.
{13} William J. Brennan. The Criminal Prosecution: Sporting Event or Quest for Truth? A Progress Report [J]. Washington University Law Quarterly, 1990(68):16.
{14} Roger J. Traynor. Ground Lost and Found in Criminal Discovery in England [J]. New York University Law Review, 1964(39):753.
{15}Mark A. Esqueda. Michigan Strives to Balance the Adversarial Process and Seek the Truth with Its New Reciprocal Criminal Discovery Rule [J]. University of Detroit Mercy Law Review, 1996-1997(74):323.
{16} David M. Epstein. Advance Notice of Alibi [J]. Journal of Criminal Law, Criminology ＆ Police Science, 1964(55):31.
{17} Charles A. Mertens. Crimes - Alibi - Instructions as to Particular Evidence [J]. Michigan Law Review, 1929(27):563.
{18}黄永.刑事证明责任分配研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2006:374.
{19}郎胜.中华人民共和国刑事诉讼法释义[M].北京：法律出版社，2012:82-82.
{20}孙长永.当事人主义刑事诉讼与证据开示[J].法律科学，2000(4):83.
{21}陈光中.中华人民共和国刑事诉讼法修改条文释义与点评[M].北京：人民法院出版社，2012:37.
{22} Warren P. Hill. Legislation Concerning Alibis, Perjury, Self - Incrimination Immunity, Official Conduct, and Grand Juries [J]. Journal of Criminal Law ＆ Criminology, 1948-1949(39):632.
{23}樊崇义.刑事诉讼法修改专题研究报告[M].北京：中国人民公安大学出版社，2004:294.
{24}崔敏.形式证明责任概论——侧重谈谈形式被告人应否承担部分举证责任[G].证据学论坛(第六卷).北京：中国检察出版社，2003:40.
{25}陈瑞华.刑事证据法学[M].2版.北京：北京大学出版社，2014:289.
{26}孙长永.刑事诉讼法学[M].2版.北京：法律出版社，2013:40.文章录入：舒洪水 责任编辑：舒洪水 点击阅读往期热点文章：最新全国各地无罪判例18则（被控故意杀人、贩毒、强奸等）24个毒品案件宣告无罪案例裁判汇编25份律师涉嫌犯罪裁判文书汇编：警示律师执业风险马阳杨律师，毕业于北京外国语大学现就职于浙江大公律师事务所专注于刑事辩护以及纺织面料类买卖合同纠纷处理欢迎咨询微信号：myyznl或者扫码抑或拨打13967528753进行咨询
