作者：吴广哲 文章来源：《人民司法》2017年第4期 在征地开发补偿过程中，征地办工作人员与村民勾结共同骗取征地补偿款的现象屡见不鲜。根据我国刑法第三百八十二条及2000年6月30日最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》的规定，行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。然而由于司法实践内外勾结的形态不一，司法主体对其理解的差异，导致对国家工作人员为他人在不同环节故意参与诈骗行为的定性五花八门。笔者从国家征地工作人员与他人共同骗取国家征地补偿款内外勾结的自然发展过程出发，阐释了征地补偿过程中国家工作人员与他人共同骗取征地补偿款犯罪的三种形态，并从构成要件解读、法益的充分评价及理论论证等方面厘清相关行为定性，期许对司法实务有所裨益。一、共同骗取国家征地补偿款犯罪的三种形态
为方便叙述和把握，笔者根据涉案国家征地工作人员的主观认识阶段，对共同骗取国家征地补偿款的认定起点及形态予以阐明。
(一)共同骗取国家征地补偿款犯罪认定的起点：国家征地工作人员对他人诈骗行为是否明知？根据我国刑法规定和刑法理论，内外勾结共同骗取国家征地补偿款属于共同犯罪范畴，内外勾结的行为认定也就必须符合共犯的特征。共同犯罪故意的判断对内外勾结认定至关重要。共同犯罪故意的有无往往取决于行为人和其他犯罪人是否进行了意思联络，具体到征地补偿中，即征地工作人员对他人骗取征地补偿款的事实是否明知。如明知，则进人共同犯罪的判断领域；不明知，则不存在共犯问题。
(二)共同骗取国家征地补偿款犯罪的形态。国家征地工作人员对他人诈骗征地补偿款行为具备了明知的条件下，就进入了共同犯罪的认定领域。结合其客观行为，共同骗取国家征地补偿款犯罪的形态有如下三种：(1)事中明知+不作为形态。国家征地工作人员开始对他人骗取国家征地补偿款的行为并不知情，但随着征地工作开展而知晓，在补偿款被骗取之前而不作为，事后收取了他人给予的感谢费。(2)事前明知+作为形态。国家征地工作人员在其履行职务之前，就知晓他人骗取征地补偿款的行为而予以帮助，事后收取了他人给予的感谢费。(3)事前积极共谋+积极作为形态。国家征地工作人员事前积极与他人共谋骗取征地补偿款，其职务便利是达致骗取结果的主要方式，事后收取了他人给予的感谢费。了此类案件的同案内外勾结的三种实践形态都属于共同骗取国家征地补偿款犯罪，虽然只是程度上的差别，而这种程度上的差别却妨碍了司法实践中对共同贪污罪的认定，造成不同判现象。二、行为的定性：构成要件的解读
为了证明内外勾结的上述三种实践形态应当认定为共同贪污罪，对犯罪构成要件及涉案国家征地工作人员收取他人感谢费的性质分析是非常重要的。
(一)侵犯法益的种类。法益，是指根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或威胁的人的生活利益。法益具有多重功能，如刑事政策机能、违法评价机能、解释论机能等。法益的解释论机能是指法益具有作为违法构成要件解释目标的机能。[1]入罪判断是确定行为是否符合刑法分则规定的行为构成的过程，而行为构成是根据一个或多个法益来制定的，法益是行为构成形成的基石，因此，行为符合行为构成就意味着行为侵害了刑法所保护的法益。[2]正是因为法益在刑法规范中占有基础性和核心功能，才使得其能够用于指导解释刑法分则规定的行为构成(也即法益的解释论机能)，因此认定法益是分析案件的第一步。法益的定位是一个整体性思维，结合国家征地工作人员客观的职务行为与其主观心态，其可能侵犯的法益有：国家工作人员职务行为的廉洁性(受贿、贪污)、公共财产(贪污)，甚至还有国家公务的合法、公正、有效执行及国民对此的信赖(滥用职权)。因此可能涉及的罪名主要有受贿罪、贪污罪、滥用职权罪。
(二)客观行为的法律展开。根据司法实践，涉案国家征地工作人员的职责一般是负责审核项目辖区内被征地主体申报材料及价格谈判等，对最终补偿价格的确定往往起着决定性作用。在明知他人通过诈骗方式骗取国家征地补偿款情况下，国家征地工作人员的行为一般表现是：不作为地帮助他人诈骗行为、帮助诈骗行为、积极参与诈骗行为。
(三)主观罪过的差别。罪过是指刑法规定的支配犯罪主体实施犯罪行为时的以故意和过失为基本表现形式的心理态度。上述国家征地工作人员客观行为法律属性不一致的原因，主要在于其行使同样的职务行为时，所具有的主观罪过的差别。而这种差别主要体现在对受保护公共财产法益损害的故意上。故意内容包含认识因素和意志因素。国家征地工作人员对他人征地申报材料虚假性的认识因素上一般表现为：事中明知、事前明知、事前共谋；在对公共财产被骗取的意志因素上表现为：放任、放任+希望的混合体(进行准确区分已无必要)、希望。因此综合认识因素和意志因素，国家征地工作人员对其行为所造成的公共财产被骗取的结果都存在着故意。
(四)涉案国家征地工作人员收取他人感谢费的性质：主观引导下达成与客观的统一。行为人对同一事物的不同认识往往会决定着行为的定性，这符合人类对犯罪人进行归责的心理期待。如同样是假毒品，行为人明知是假毒品而予以贩卖的，构成诈骗罪；行为人主观上不知道毒品是假的而进行贩卖，则构成贩卖毒品罪。因此，涉案国家征地工作人员收取他人感谢费的性质到底是他人的财物还是公共财产的问题，会从另一个侧面有助于分析其涉嫌的罪名。感谢费虽然客观上都是国家的补偿款，但是由于收受人的主观认识的差异，其性质的认定就会随主观而有区别。三、法益的充分评价：贪污罪与受贿罪、滥用职权罪保护法益之间的交叉、包容关系
(一)犯罪认定与争议。通过上述对构成要件分析，在第三种形态下，国家征地工作人员事前与他人土动共谋骗取土地补偿款，分工明确、约定分赃，属于典型的内外勾结，故其与他人构成共同贪污毋庸置疑。在第一、二种犯罪形态的认定上，司法实践中却存在着争议，相关的判决认定主要是受贿罪、受贿罪与滥用职权罪、贪污罪、诈骗罪。定罪的不同选择，直接导致了刑事责任的范围大小及刑罚轻重的巨大差异。[3]
(二)运用法益的充分评价及交叉、包容关系解决定性难题。惩罚犯罪是刑法的立法目，犯罪的成立与否要看法益是否受到侵害，科学合理地做到不枉不纵。在保护法益时，对犯罪人行为既要禁止重复评价，又要充分评价。司法实践中对征地工作人员内外勾结骗取征地补偿款的行为定性不存在重复评价的问题，而在于未能做到充分评价。充分评价原则强调的是：对足以成立不法或者责任的加重刑罚事实，不能因为行为人还实施了其他更严重的不法行为，而不加以考虑。[4]也即如果仅适用一个构成要件无法把所有的不法构成要件要素完全包含，此时若仅适用一个构成要件加以评价，就会出现评价不足的问题，从而忽略了法益的损害，不利于打击犯罪。犯罪行为所侵害的法益确定后，结合犯罪人的主、客观进行具体认定。首先，第一种犯罪形态下，结合行为主体的主、客观来看，虽然其事前不知道他人征地补偿的虚假性，但在价格谈判阶段获知实情的，根据其职责要求，有义务制止补偿工作的继续进行，但其通过不作为的方式放任国家补偿款被骗取后果的发生，应为诈骗罪的承继帮助犯。承继的帮助犯属于共犯的一种类型，是指前行为人(正犯)实施了一部分实行行为之后，知道真相的后行为人以帮助的故意实施了帮助行为。[5]有观点却认为国家征地工作人员在此不具有非法占有征地补偿款的主观故意，这种观点在明知他人诈骗而仍提供帮助的共犯理论面前是站不住脚的。因为非法占有目的，并不是专指非法占为己有的目的，而是指包括本人占有、第三人占有或本人和第三人共同占有。其次，从法益是否充分评价角度看，如果其行为只定性为受贿，那么对明知其帮助行为会发生国家补偿款被骗的后果，且国家公共财产的法益受到了损害，如不进行评价，则是对犯罪行为进行了放纵，不利于公共财产的保护，且职务滥用行为也未能得到评价。最后，从法益之间的关系看，贪污和受贿罪的保护法益中都有国家工作人员职务行为的廉洁性，但是贪污罪还保护公共财产。在旧刑法中，贪污罪属于侵犯财产罪，贿赂罪属于渎职罪。从立法论上而言，贪污罪的主要法益应是财产，其次才是职务行为的廉洁性。[6]最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》认为贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，因此涉案国家征地工作人员即使在构成受贿罪与贪污罪的情况下，是数罪还是一罪？从实质上说，法条竞合时，只有一个法益侵害事实；想象竞合时，则有数个法益侵害事实。[7]因贪污罪保护的是双重法益，所以贪污罪能够包容受贿罪。因此，触犯的罪名应为法条竞合关系，故国家征地工作人员在第一种犯罪形态中涉嫌的受贿罪被排除。问题是其是否还触犯滥用职权罪？滥用职权的保护法益为国家公务的合法、公正、有效执行及国民对此的信赖。此种法益和职务行为的廉洁性有何关系？
笔者认为，二者也有交叉关系。滥用职权行为包括以权谋私、假公济私，不正确地履行职责和故意不履行应当履行的职责或任意放弃职责。而根据《词源》解释，“廉洁”为“公正，不贪污”，故甲以权谋私不履行应尽的审查义务时也侵犯了职务行为的廉洁性。在第一种犯罪形态中，贪污罪也能容纳滥用职权罪。此种理解，司法解释也有依据，2012年12月7日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理读职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》第4条规定：“国家机关工作人员与他人共谋，利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪行为，同时构成渎职犯罪和共谋实施的其他犯罪共犯的，应依照处罚较重的规定定罪处罚”。由此，无论从行为本质(职务的滥用)还是法益侵害的性质(公共财物被非法占有和职责的背叛)来看，行为人利用职务之便为骗取征地拆迁补偿款提供帮助的行为，符合贪污罪的特征。[8]综合上述论证，国家征地工作人员的第一种、第二种犯罪形态均应定性为贪污罪。四、共同骗取国家征地补偿款犯罪认定的司法辨析
(一)内外勾结的征地办人员与拆迁户的定罪量刑不均衡。司法实践中，对征地办工作人员明知他人虚增房屋面积骗取补偿款，并为其提供职务便利，事后收取他人小额报酬的行为，往往定为受贿罪。其裁判的思维误区在于诈骗总额和收取他人财物数额较小，对征地办工作人员定受贿罪，就能够做到罪责刑的大概均衡。然而，对实施诈骗补偿款的拆迁户则定性为诈骗，由于受贿罪和诈骗罪的人罪门槛及刑期档对数额的规定不一致，往往会造成拆迁户的刑期远远重于征地办工作人员，案件的判决所带来的刑期差异无法实现良好的社会效果。
(二)事先并未与他人共谋商谈分赃等细节就不是勾结的不恰当理解。我国刑法第三百八十二条明确规定了内外勾结，伙同贪污的，以共犯论处。然而，对勾结的具体形态和程度并未予以阐释。根据词义，“勾结”一般指不正当的联系、结合，而联系或结合的程度有轻重之分，司法实践中往往把内外勾结的内涵解释为征地办工作人员要与他人事前积极商定诈骗计划并约定事后赃款的分配。除此之外，即使征地办工作人员明知他人诈骗事实，利用其职务便利提供帮助的行为定为受贿罪，也就是说行为人轻度参与的情况被排除在勾结之外，此种做法明显地违背共犯理论。
(三)犯罪动机等于犯罪故意的简单思维。如果涉案国家征地工作人员供述称其虽然明知他人诈骗事实，但予以提供职务便利的目的在于事后能够收取到他人的感谢费，对此行为定性可能会受行为人犯罪目的的错误指引而转向受贿罪领域。这就错把犯罪动机当成了犯罪故意。五、共同骗取国家征地补偿款犯罪认定的理论依据
(一)行为共同说理论的提倡。司法实务中对征地人员利用其职务便利，客观上对他人骗取国家补偿款提供帮助的行为性质定性的疑惑点，主要在于没有深究勾结的内涵，也即共同犯罪的本质问题。我国刑法第二十五条规定共同犯罪为二人以上共同故意犯罪。在理解此法条时首先应该弄清楚共同犯罪的立法目的。在以成文化的制定法体系为代表的大陆法系中，立法者的意志及其客观形式——制定法的目的，在法律解释中一直发挥着关键作用。[9]就具体案件而言，司法机关认定二人以上的行为是否成立共同犯罪，是为了解决二人以上行为的客观归责问题，也即法益侵害的结果归属于谁的行为这一问题，至于罪名的定性则看主观故意的内容。根据此立法宗旨，共同犯罪的认定应根据行为共同说，而不是犯罪共同说。犯罪共同说认为，共同犯罪必须是数人共同实行特定的犯罪，或者说二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪。犯罪共同说虽然严格限定了共同正犯的成立范围，但却没有考虑法益侵害的事实。如果对第二种犯罪形态只定性为受贿罪，那么就忽略了行为主体造成国家公共财产被骗取的客观事实，其行为未能够得到充分的评价，法益也就未能得到充分的保护，不利于此类犯罪行为的打击和预防。行为共同说认为，共同犯罪是指数人共同实施了行为，而不是共同实施特定的犯罪。在行为方面，不要求共同实施特定的犯罪，只要行为具有共同性就可以成立共同犯罪；在意思联络方面，也不要求数人必须有共同实施犯罪的意思联络，只要就实施行为具有意思联络就可以成立共同犯罪。[10]就是说，刑法第二十五条应理解为二人以上共同故意犯罪，而不必要求故意内容相同和罪名相同。行为共同说比犯罪共同说更加注重行为与结果的联系，强调因果性；自己的行为具有因果性和介入其他共同者的因果性而实现了构成要件事实的范围内，在共同者的责任限度内追究共同正犯的罪责。因此，只要征地工作人员利用其职务便利客观上给他人骗取征地补偿款的行为提供了帮助，且征地工作人员与被征地村民进行了一般的非法意思联络(不需要细致、具体一致的罪过内容)就形成了勾结，构成贪污罪共同犯罪，这也符合我国刑法和司法解释的规定。行为共同说理论符合刑法思维的逻辑起点，也就是先看哪个法益受到损害，然后看是谁造成的，最后看他们是否要承担责任，也就是从违法到有责、从客观到主观的判断。
(二)合理认定犯罪故意。首先，要区分犯罪故意和犯罪动机的关系。犯罪动机是指刺激行为人实施某种行为以达到犯罪目的的内心冲动或起因，其作用是发动犯罪行为。[11]本文中，即使国家征地工作人员犯罪的动机只是想利用其职务便利给他人帮助后获得他人的感谢费，但这只是后续犯罪的起因即犯罪动机。从此犯罪动机上看，具有受贿罪的故意倾向。然而，如果只关注这一点，则是静态的看问题方式。随着犯罪行为的展开及与他人、环境的信息交流互动，行为人的主观是变化的，故意的内容也就随之变化，因此，故意有无的判断应该紧紧围绕核心行为展开认识因素和意志因素的具体分析。而认识因素是围绕明知展开的，明知所包含的内容主要涉及两大部分，一部分为犯罪构成要件事实认识，另一部分是对事实的评价性认识。行为人对犯罪构成要件事实的认识包括对说明行为特征的事实、说明行为结果的事实以及两者之间因果关系的认识。其次，合理运用推定方法证明主观。在司法实践中，被告人常常不会主动供述自己的罪行，在其主观故意的认定上就存在着难点，尤其是那些主要依据口供定罪的案件中，如贪污贿赂类犯罪。这时候就需要运用推定的方法证明主观故意。推定分为法律推定和事实推定，二者都是基于两个以上事物之间的常态联系，即人们通过长期的、反复的实践所取得的一种因果关系经验，这种经验被实践证明绝大多数情况下是真实的，具有高度的盖然性，只有在非常特殊的情况下才产生例外。[12]如果国家征地工作人员对审查的他人租地协议的虚假性不明知，并且他人也未告诉其真实情况，则不能仅凭其身份硬推定其明知，否则会违反期待可能性理论。因为根据其职责要求和工作惯例，其审查义务基本是申请补偿材料的形式审查，也即符合了规定的材料种类、内容等一般要求，就会审查通过，和其它真实的材料并无差别。相反，如果国家征地工作人员在价格谈判阶段知道了租地协议的虚假性，那么就能够根据其身份、职责、社会经验就能推定其对不制止行为所造成的国家补偿款被骗的事实是明知的，且对于其事前或事后收取的他人感谢费属于征地补偿款的事实也是明知的，故其具备了诈骗故意的明知要素。至于其意志要素，如没有相反证据，根据一般经验，不管是希望还是放任，都包含在其心态内的。【注释】 [1]张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民法学出版社2011年版，第345—347页。
[2]刘孝敏：“法益的体系性位置与功能”，载《法学研究》2007年第1期。
[3]孙国祥：“征地拆迁领域中的共同贪污犯罪研究”，载《苏州大学学报法学版》2014年第2期。
[4]游伟、谢锡美：“双重评价禁止与充分评价原则剖析关于刑法中牵连犯处断的思考”，载《法律适用》2007年第11期。
[5]张明楷：《刑法学》，法律出版社(第四版)，第388页。
[6]张明楷：《刑法学》，法律出版社(第四版)，第1044页。
[7][日]山口厚：《刑法总论》，日本有斐阁2007年版，第366-379页。
[8]孙国祥：“征地拆迁领域中的共同贪污犯罪研究”，载《苏州大学学报法学版》2014年第2期。
[9]王祖书：“刑法目的论解释正当性之初步证成”，载《辽宁师范大学学报(社会科学版)》2015年第3期。
[10]张明楷：《刑法学》，法律出版社(第四版)，第357-358页。
[11]陈忠林：《刑法总论》，高等教育出版社2007年版，第145页。
[12]张波：《罪过的本质及其司法运用》，法律出版社2014年版，第295-296页。文章录入：舒洪水 责任编辑：舒洪水 点击阅读往期热点文章：最新全国各地无罪判例18则（被控故意杀人、贩毒、强奸等）24个毒品案件宣告无罪案例裁判汇编25份律师涉嫌犯罪裁判文书汇编：警示律师执业风险马阳杨律师，毕业于北京外国语大学现就职于浙江大公律师事务所专注于刑事辩护以及纺织面料类买卖合同纠纷处理欢迎咨询微信号：myyznl或者扫码抑或拨打13967528753进行咨询
为方便叙述和把握，笔者根据涉案国家征地工作人员的主观认识阶段，对共同骗取国家征地补偿款的认定起点及形态予以阐明。
(一)共同骗取国家征地补偿款犯罪认定的起点：国家征地工作人员对他人诈骗行为是否明知？根据我国刑法规定和刑法理论，内外勾结共同骗取国家征地补偿款属于共同犯罪范畴，内外勾结的行为认定也就必须符合共犯的特征。共同犯罪故意的判断对内外勾结认定至关重要。共同犯罪故意的有无往往取决于行为人和其他犯罪人是否进行了意思联络，具体到征地补偿中，即征地工作人员对他人骗取征地补偿款的事实是否明知。如明知，则进人共同犯罪的判断领域；不明知，则不存在共犯问题。
(二)共同骗取国家征地补偿款犯罪的形态。国家征地工作人员对他人诈骗征地补偿款行为具备了明知的条件下，就进入了共同犯罪的认定领域。结合其客观行为，共同骗取国家征地补偿款犯罪的形态有如下三种：(1)事中明知+不作为形态。国家征地工作人员开始对他人骗取国家征地补偿款的行为并不知情，但随着征地工作开展而知晓，在补偿款被骗取之前而不作为，事后收取了他人给予的感谢费。(2)事前明知+作为形态。国家征地工作人员在其履行职务之前，就知晓他人骗取征地补偿款的行为而予以帮助，事后收取了他人给予的感谢费。(3)事前积极共谋+积极作为形态。国家征地工作人员事前积极与他人共谋骗取征地补偿款，其职务便利是达致骗取结果的主要方式，事后收取了他人给予的感谢费。了此类案件的同案内外勾结的三种实践形态都属于共同骗取国家征地补偿款犯罪，虽然只是程度上的差别，而这种程度上的差别却妨碍了司法实践中对共同贪污罪的认定，造成不同判现象。二、行为的定性：构成要件的解读
为了证明内外勾结的上述三种实践形态应当认定为共同贪污罪，对犯罪构成要件及涉案国家征地工作人员收取他人感谢费的性质分析是非常重要的。
(一)侵犯法益的种类。法益，是指根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或威胁的人的生活利益。法益具有多重功能，如刑事政策机能、违法评价机能、解释论机能等。法益的解释论机能是指法益具有作为违法构成要件解释目标的机能。[1]入罪判断是确定行为是否符合刑法分则规定的行为构成的过程，而行为构成是根据一个或多个法益来制定的，法益是行为构成形成的基石，因此，行为符合行为构成就意味着行为侵害了刑法所保护的法益。[2]正是因为法益在刑法规范中占有基础性和核心功能，才使得其能够用于指导解释刑法分则规定的行为构成(也即法益的解释论机能)，因此认定法益是分析案件的第一步。法益的定位是一个整体性思维，结合国家征地工作人员客观的职务行为与其主观心态，其可能侵犯的法益有：国家工作人员职务行为的廉洁性(受贿、贪污)、公共财产(贪污)，甚至还有国家公务的合法、公正、有效执行及国民对此的信赖(滥用职权)。因此可能涉及的罪名主要有受贿罪、贪污罪、滥用职权罪。
(二)客观行为的法律展开。根据司法实践，涉案国家征地工作人员的职责一般是负责审核项目辖区内被征地主体申报材料及价格谈判等，对最终补偿价格的确定往往起着决定性作用。在明知他人通过诈骗方式骗取国家征地补偿款情况下，国家征地工作人员的行为一般表现是：不作为地帮助他人诈骗行为、帮助诈骗行为、积极参与诈骗行为。
(三)主观罪过的差别。罪过是指刑法规定的支配犯罪主体实施犯罪行为时的以故意和过失为基本表现形式的心理态度。上述国家征地工作人员客观行为法律属性不一致的原因，主要在于其行使同样的职务行为时，所具有的主观罪过的差别。而这种差别主要体现在对受保护公共财产法益损害的故意上。故意内容包含认识因素和意志因素。国家征地工作人员对他人征地申报材料虚假性的认识因素上一般表现为：事中明知、事前明知、事前共谋；在对公共财产被骗取的意志因素上表现为：放任、放任+希望的混合体(进行准确区分已无必要)、希望。因此综合认识因素和意志因素，国家征地工作人员对其行为所造成的公共财产被骗取的结果都存在着故意。
(四)涉案国家征地工作人员收取他人感谢费的性质：主观引导下达成与客观的统一。行为人对同一事物的不同认识往往会决定着行为的定性，这符合人类对犯罪人进行归责的心理期待。如同样是假毒品，行为人明知是假毒品而予以贩卖的，构成诈骗罪；行为人主观上不知道毒品是假的而进行贩卖，则构成贩卖毒品罪。因此，涉案国家征地工作人员收取他人感谢费的性质到底是他人的财物还是公共财产的问题，会从另一个侧面有助于分析其涉嫌的罪名。感谢费虽然客观上都是国家的补偿款，但是由于收受人的主观认识的差异，其性质的认定就会随主观而有区别。三、法益的充分评价：贪污罪与受贿罪、滥用职权罪保护法益之间的交叉、包容关系
(一)犯罪认定与争议。通过上述对构成要件分析，在第三种形态下，国家征地工作人员事前与他人土动共谋骗取土地补偿款，分工明确、约定分赃，属于典型的内外勾结，故其与他人构成共同贪污毋庸置疑。在第一、二种犯罪形态的认定上，司法实践中却存在着争议，相关的判决认定主要是受贿罪、受贿罪与滥用职权罪、贪污罪、诈骗罪。定罪的不同选择，直接导致了刑事责任的范围大小及刑罚轻重的巨大差异。[3]
(二)运用法益的充分评价及交叉、包容关系解决定性难题。惩罚犯罪是刑法的立法目，犯罪的成立与否要看法益是否受到侵害，科学合理地做到不枉不纵。在保护法益时，对犯罪人行为既要禁止重复评价，又要充分评价。司法实践中对征地工作人员内外勾结骗取征地补偿款的行为定性不存在重复评价的问题，而在于未能做到充分评价。充分评价原则强调的是：对足以成立不法或者责任的加重刑罚事实，不能因为行为人还实施了其他更严重的不法行为，而不加以考虑。[4]也即如果仅适用一个构成要件无法把所有的不法构成要件要素完全包含，此时若仅适用一个构成要件加以评价，就会出现评价不足的问题，从而忽略了法益的损害，不利于打击犯罪。犯罪行为所侵害的法益确定后，结合犯罪人的主、客观进行具体认定。首先，第一种犯罪形态下，结合行为主体的主、客观来看，虽然其事前不知道他人征地补偿的虚假性，但在价格谈判阶段获知实情的，根据其职责要求，有义务制止补偿工作的继续进行，但其通过不作为的方式放任国家补偿款被骗取后果的发生，应为诈骗罪的承继帮助犯。承继的帮助犯属于共犯的一种类型，是指前行为人(正犯)实施了一部分实行行为之后，知道真相的后行为人以帮助的故意实施了帮助行为。[5]有观点却认为国家征地工作人员在此不具有非法占有征地补偿款的主观故意，这种观点在明知他人诈骗而仍提供帮助的共犯理论面前是站不住脚的。因为非法占有目的，并不是专指非法占为己有的目的，而是指包括本人占有、第三人占有或本人和第三人共同占有。其次，从法益是否充分评价角度看，如果其行为只定性为受贿，那么对明知其帮助行为会发生国家补偿款被骗的后果，且国家公共财产的法益受到了损害，如不进行评价，则是对犯罪行为进行了放纵，不利于公共财产的保护，且职务滥用行为也未能得到评价。最后，从法益之间的关系看，贪污和受贿罪的保护法益中都有国家工作人员职务行为的廉洁性，但是贪污罪还保护公共财产。在旧刑法中，贪污罪属于侵犯财产罪，贿赂罪属于渎职罪。从立法论上而言，贪污罪的主要法益应是财产，其次才是职务行为的廉洁性。[6]最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》认为贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，因此涉案国家征地工作人员即使在构成受贿罪与贪污罪的情况下，是数罪还是一罪？从实质上说，法条竞合时，只有一个法益侵害事实；想象竞合时，则有数个法益侵害事实。[7]因贪污罪保护的是双重法益，所以贪污罪能够包容受贿罪。因此，触犯的罪名应为法条竞合关系，故国家征地工作人员在第一种犯罪形态中涉嫌的受贿罪被排除。问题是其是否还触犯滥用职权罪？滥用职权的保护法益为国家公务的合法、公正、有效执行及国民对此的信赖。此种法益和职务行为的廉洁性有何关系？
笔者认为，二者也有交叉关系。滥用职权行为包括以权谋私、假公济私，不正确地履行职责和故意不履行应当履行的职责或任意放弃职责。而根据《词源》解释，“廉洁”为“公正，不贪污”，故甲以权谋私不履行应尽的审查义务时也侵犯了职务行为的廉洁性。在第一种犯罪形态中，贪污罪也能容纳滥用职权罪。此种理解，司法解释也有依据，2012年12月7日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理读职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》第4条规定：“国家机关工作人员与他人共谋，利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪行为，同时构成渎职犯罪和共谋实施的其他犯罪共犯的，应依照处罚较重的规定定罪处罚”。由此，无论从行为本质(职务的滥用)还是法益侵害的性质(公共财物被非法占有和职责的背叛)来看，行为人利用职务之便为骗取征地拆迁补偿款提供帮助的行为，符合贪污罪的特征。[8]综合上述论证，国家征地工作人员的第一种、第二种犯罪形态均应定性为贪污罪。四、共同骗取国家征地补偿款犯罪认定的司法辨析
(一)内外勾结的征地办人员与拆迁户的定罪量刑不均衡。司法实践中，对征地办工作人员明知他人虚增房屋面积骗取补偿款，并为其提供职务便利，事后收取他人小额报酬的行为，往往定为受贿罪。其裁判的思维误区在于诈骗总额和收取他人财物数额较小，对征地办工作人员定受贿罪，就能够做到罪责刑的大概均衡。然而，对实施诈骗补偿款的拆迁户则定性为诈骗，由于受贿罪和诈骗罪的人罪门槛及刑期档对数额的规定不一致，往往会造成拆迁户的刑期远远重于征地办工作人员，案件的判决所带来的刑期差异无法实现良好的社会效果。
(二)事先并未与他人共谋商谈分赃等细节就不是勾结的不恰当理解。我国刑法第三百八十二条明确规定了内外勾结，伙同贪污的，以共犯论处。然而，对勾结的具体形态和程度并未予以阐释。根据词义，“勾结”一般指不正当的联系、结合，而联系或结合的程度有轻重之分，司法实践中往往把内外勾结的内涵解释为征地办工作人员要与他人事前积极商定诈骗计划并约定事后赃款的分配。除此之外，即使征地办工作人员明知他人诈骗事实，利用其职务便利提供帮助的行为定为受贿罪，也就是说行为人轻度参与的情况被排除在勾结之外，此种做法明显地违背共犯理论。
(三)犯罪动机等于犯罪故意的简单思维。如果涉案国家征地工作人员供述称其虽然明知他人诈骗事实，但予以提供职务便利的目的在于事后能够收取到他人的感谢费，对此行为定性可能会受行为人犯罪目的的错误指引而转向受贿罪领域。这就错把犯罪动机当成了犯罪故意。五、共同骗取国家征地补偿款犯罪认定的理论依据
(一)行为共同说理论的提倡。司法实务中对征地人员利用其职务便利，客观上对他人骗取国家补偿款提供帮助的行为性质定性的疑惑点，主要在于没有深究勾结的内涵，也即共同犯罪的本质问题。我国刑法第二十五条规定共同犯罪为二人以上共同故意犯罪。在理解此法条时首先应该弄清楚共同犯罪的立法目的。在以成文化的制定法体系为代表的大陆法系中，立法者的意志及其客观形式——制定法的目的，在法律解释中一直发挥着关键作用。[9]就具体案件而言，司法机关认定二人以上的行为是否成立共同犯罪，是为了解决二人以上行为的客观归责问题，也即法益侵害的结果归属于谁的行为这一问题，至于罪名的定性则看主观故意的内容。根据此立法宗旨，共同犯罪的认定应根据行为共同说，而不是犯罪共同说。犯罪共同说认为，共同犯罪必须是数人共同实行特定的犯罪，或者说二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪。犯罪共同说虽然严格限定了共同正犯的成立范围，但却没有考虑法益侵害的事实。如果对第二种犯罪形态只定性为受贿罪，那么就忽略了行为主体造成国家公共财产被骗取的客观事实，其行为未能够得到充分的评价，法益也就未能得到充分的保护，不利于此类犯罪行为的打击和预防。行为共同说认为，共同犯罪是指数人共同实施了行为，而不是共同实施特定的犯罪。在行为方面，不要求共同实施特定的犯罪，只要行为具有共同性就可以成立共同犯罪；在意思联络方面，也不要求数人必须有共同实施犯罪的意思联络，只要就实施行为具有意思联络就可以成立共同犯罪。[10]就是说，刑法第二十五条应理解为二人以上共同故意犯罪，而不必要求故意内容相同和罪名相同。行为共同说比犯罪共同说更加注重行为与结果的联系，强调因果性；自己的行为具有因果性和介入其他共同者的因果性而实现了构成要件事实的范围内，在共同者的责任限度内追究共同正犯的罪责。因此，只要征地工作人员利用其职务便利客观上给他人骗取征地补偿款的行为提供了帮助，且征地工作人员与被征地村民进行了一般的非法意思联络(不需要细致、具体一致的罪过内容)就形成了勾结，构成贪污罪共同犯罪，这也符合我国刑法和司法解释的规定。行为共同说理论符合刑法思维的逻辑起点，也就是先看哪个法益受到损害，然后看是谁造成的，最后看他们是否要承担责任，也就是从违法到有责、从客观到主观的判断。
(二)合理认定犯罪故意。首先，要区分犯罪故意和犯罪动机的关系。犯罪动机是指刺激行为人实施某种行为以达到犯罪目的的内心冲动或起因，其作用是发动犯罪行为。[11]本文中，即使国家征地工作人员犯罪的动机只是想利用其职务便利给他人帮助后获得他人的感谢费，但这只是后续犯罪的起因即犯罪动机。从此犯罪动机上看，具有受贿罪的故意倾向。然而，如果只关注这一点，则是静态的看问题方式。随着犯罪行为的展开及与他人、环境的信息交流互动，行为人的主观是变化的，故意的内容也就随之变化，因此，故意有无的判断应该紧紧围绕核心行为展开认识因素和意志因素的具体分析。而认识因素是围绕明知展开的，明知所包含的内容主要涉及两大部分，一部分为犯罪构成要件事实认识，另一部分是对事实的评价性认识。行为人对犯罪构成要件事实的认识包括对说明行为特征的事实、说明行为结果的事实以及两者之间因果关系的认识。其次，合理运用推定方法证明主观。在司法实践中，被告人常常不会主动供述自己的罪行，在其主观故意的认定上就存在着难点，尤其是那些主要依据口供定罪的案件中，如贪污贿赂类犯罪。这时候就需要运用推定的方法证明主观故意。推定分为法律推定和事实推定，二者都是基于两个以上事物之间的常态联系，即人们通过长期的、反复的实践所取得的一种因果关系经验，这种经验被实践证明绝大多数情况下是真实的，具有高度的盖然性，只有在非常特殊的情况下才产生例外。[12]如果国家征地工作人员对审查的他人租地协议的虚假性不明知，并且他人也未告诉其真实情况，则不能仅凭其身份硬推定其明知，否则会违反期待可能性理论。因为根据其职责要求和工作惯例，其审查义务基本是申请补偿材料的形式审查，也即符合了规定的材料种类、内容等一般要求，就会审查通过，和其它真实的材料并无差别。相反，如果国家征地工作人员在价格谈判阶段知道了租地协议的虚假性，那么就能够根据其身份、职责、社会经验就能推定其对不制止行为所造成的国家补偿款被骗的事实是明知的，且对于其事前或事后收取的他人感谢费属于征地补偿款的事实也是明知的，故其具备了诈骗故意的明知要素。至于其意志要素，如没有相反证据，根据一般经验，不管是希望还是放任，都包含在其心态内的。【注释】 [1]张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民法学出版社2011年版，第345—347页。
[2]刘孝敏：“法益的体系性位置与功能”，载《法学研究》2007年第1期。
[3]孙国祥：“征地拆迁领域中的共同贪污犯罪研究”，载《苏州大学学报法学版》2014年第2期。
[4]游伟、谢锡美：“双重评价禁止与充分评价原则剖析关于刑法中牵连犯处断的思考”，载《法律适用》2007年第11期。
[5]张明楷：《刑法学》，法律出版社(第四版)，第388页。
[6]张明楷：《刑法学》，法律出版社(第四版)，第1044页。
[7][日]山口厚：《刑法总论》，日本有斐阁2007年版，第366-379页。
[8]孙国祥：“征地拆迁领域中的共同贪污犯罪研究”，载《苏州大学学报法学版》2014年第2期。
[9]王祖书：“刑法目的论解释正当性之初步证成”，载《辽宁师范大学学报(社会科学版)》2015年第3期。
[10]张明楷：《刑法学》，法律出版社(第四版)，第357-358页。
[11]陈忠林：《刑法总论》，高等教育出版社2007年版，第145页。
[12]张波：《罪过的本质及其司法运用》，法律出版社2014年版，第295-296页。文章录入：舒洪水 责任编辑：舒洪水 点击阅读往期热点文章：最新全国各地无罪判例18则（被控故意杀人、贩毒、强奸等）24个毒品案件宣告无罪案例裁判汇编25份律师涉嫌犯罪裁判文书汇编：警示律师执业风险马阳杨律师，毕业于北京外国语大学现就职于浙江大公律师事务所专注于刑事辩护以及纺织面料类买卖合同纠纷处理欢迎咨询微信号：myyznl或者扫码抑或拨打13967528753进行咨询
