梁坤
根据刑法关于走私罪的规定，行为人必须具有直接故意方能入罪。但是在此类案件中，犯罪嫌疑人、被告人经常采取不知情抗辩的方式，试图逃脱罪责，给犯罪主观方面的认定造成较大障碍。为此，《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）第5条明确规定了应认定犯罪嫌疑人、被告人具有走私主观故意的几种具体情形，符合其中之一，即可直接认定犯罪嫌疑人、被告人具有走私的主观故意。但是，从司法实践来看，办案人员对走私案件中的这种主观故意推定在一定程度上存在困惑，突出表现在对《意见》第5条中“曾因同一种走私行为受过刑事处罚或者行政处罚的”理解方面，存在争议：一种观点认为，根据该条款规定，当行为人“曾因同一种走私行为受过刑事处罚或者行政处罚”，便可直接推定其在当前案件中具有主观故意；另一种观点则主张，即使有《意见》的明确规定，直接据此认定行为人具有走私主观故意也存在不严谨之处，一定程度上并不符合经验法则。
笔者认为，要厘清上述争议，必须回归理论加以分析并找到解决方案。从刑事证据法的角度来看，上述规定内容是一种典型的先前类似行为证据。在刑事诉讼中，这种证据主要指的就是针对行为人提出的表明其曾经有过类似不法行为的证据。
心理学和行为科学理论一般认为，人的行为往往具有习惯性、稳定性和重复性，当前后行为具有“高度惊人的相似性”时，根据先前类似行为来认定当前案件的争议行为并无不妥。但从刑事证据理论上讲，一般并不认可先前类似行为证据的运用。理由有二：一是这类证据通常不具有同案件事实的关联性，不具有证据能力；二是使用这种证据容易导致对行为人的偏见，进而引发错判风险。如果直接将关联性存疑且易导致偏见的先前类似行为证据作为基础事实，进而用于推定争议事实是否存在，从理论上讲并不严谨。
鉴于此，办案部门办理走私案件过程中必须清楚地认识到，即使有证据证明行为人“曾因同一种走私行为受过刑事处罚或者行政处罚”，对于待证事实而言，这也只是一种不具有关联性或关联性较弱的证据，根据《意见》规定情形直接推定行为人有主观故意，显然存在较大的事实认定风险。但考虑到先前类似行为证据确实存在例外适用的情况，如果确有必要在走私案件中据此开展主观故意推定，需要特别注意以下几个方面的问题：
第一，先前类似行为必须得到充分证明。根据刑事推定的一般原理，如果基础事实未达到确切认定，据此开展推定便失去了这种特殊证明机制的牢固根基。因此，走私案件的行为人曾经受到刑事或行政处罚的情况必须确定无疑，是当前案件开展主观故意推定的前提。
第二，先前类似行为必须与当前案件行为高度类似。如果在特定案件中根据先前类似行为证据开展主观故意推定，必须在前后两案行为“高度类似”的基础上进行，而不能仅仅强调形式上具有“类似”的特征。只有如此，方能认定先前受处罚的事实与本案行为人具有走私主观故意之间具有“常态联系”。
第三，不宜单独根据先前类似行为证据开展主观方面推定。考虑到根据先前类似行为证据进行主观故意推定存在前述事实认定风险，有必要在行为人先前受刑事或行政处罚的证据之外补强证据，综合运用当前案件已有的客观性证据强化推定证明方法适用中的基础事实。
第四，应当特别重视行为人对基础事实及推定事实的辩驳。由于主观故意推定的运用，办案部门可以便捷地完成对犯罪主观方面的证明，犯罪嫌疑人、被告人为此承担了极大的风险。所以，他们对先前受处罚的事实及当前案件中确属受蒙蔽等情况下走私的辩驳，必须得到高度重视，从而有效避免主观方面推定的误用，这也是切实防止错判的必然选择。
（作者单位：西南政法大学）点击阅读往期热点文章：最新全国各地无罪判例18则（被控故意杀人、贩毒、强奸等）24个毒品案件宣告无罪案例裁判汇编25份律师涉嫌犯罪裁判文书汇编：警示律师执业风险马阳杨律师，毕业于北京外国语大学现就职于浙江大公律师事务所专注于刑事辩护以及纺织面料类买卖合同纠纷处理欢迎咨询微信号：myyznl或者扫码抑或拨打13967528753进行咨询