曾杰：广强律师事务所·金牙大状刑事律师团队（金牙大状律师网）金融犯罪辩护与研究中心秘书长 许多人都没有想到，现金贷在中国会如此之火。自2016年以来，国家对P2P行业监管加剧，让不少P2P平台发展陷入瓶颈，从而转战现金贷，甚至让不少平台重获资本市场信赖，扭巨亏为暴盈（如拍拍贷等），所谓“能拯救P2P的现阶段只有现金贷了”，据媒体统计，逾30家P2P平台推出相关产品。今年4月，银监会便已连发《关于开展“现金贷”业务活动清理整顿工作的通知》《关于开展“现金贷”业务活动清理整顿工作的补充说明》两份关于现金贷整顿的文件。眼看现金贷行业监管风潮即将来临，除了针对暴力催收、高息放款和高坏账率的担忧，对现金贷行业资金的来源也被纳入了监管层视线。钱从哪里来？现金贷平台的资金来源许多现金贷平台，如今都保持每个月30%的增速，这就意味着，整个行业资金的需求都在逐月暴增。每个现金贷公司都会设立专门的部门或团队寻求资金。通过银行渠道获得资金是现金贷公司的首选，其他渠道比如基金和信托，也是很多现金贷公司的资金来源。而从去年开始，P2P开始成为现金贷平台最重要的资金来源，甚至由于现金贷资金需求过于火爆，国内某些现金贷平台，开始自建、收购P2P平台，或者P2P平台本身开始拓展相关类似现金贷业务，如拍拍贷2016年上线的曹操贷业务，该项业务让拍拍贷当年就扭亏为盈，而且是盈利5.01亿人民币。但是，某些P2P与现金贷平台的结合，有着非法集资的刑事风险目前许多现金贷实际上是P2P网贷，作的是信息中介、且以小额现金贷款为主。P2P网贷的资金来源于网络投资人，是属于直接借贷范畴。如拍拍贷开展的现金贷业务就属于此类，此种模式没有超越监管部门对P2P信息中介的定性，同时有比较完善的资金存管和信息披露架构，属于合规范围，此文不做讨论。但如果现金贷平台作为一家独立的运营主体，直接通过自己收购的P2P平台募集资金，则导致P2P平台涉嫌为母公司的现金贷公司自融资金，超越了P2P平台的中介属性，从监管部门“透过现象看本质”的风格而言，此种模式存在较大的违规甚至刑事风险。此种模式，稍有不当，轻则违反相关行政法规，据《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法（2016）》第十条网络借贷信息中介机构不得从事或者接受委托从事下列活动：（一）为自身或变相为自身融资；（二）直接或间接接受、归集出借人的资金；重则可能可能涉嫌非法吸收公众存款。如一家P2P公司，为自己平台名下的现金贷平台向投资人发标，或引导不特定的多数投资人的资金投入与P2P平台有关联关系的现金贷平台，则超越了P2P平台作为一个纯粹网络借贷信息中介的定性，其本质是以中介平台为幌子，为平台自身的项目进行融资，而且，放贷项目是纯粹的金融借贷项目，而非狭义的生产经营领域，属于金融犯罪相关法规严格监控的资本运营领域。因此，若操作不当，相关P2P为自有或有从属关系的现金贷平台融资、或现金贷平台投资P2P平台获取P2P平台的资金，此种关系，在实质上就逾越了平台的中介属性，涉嫌自融或变相自融，有着较大的法律风险。如去年爆发的P2P平台美贷网涉嫌非法吸收公众存款案件，该平台发布大量的所谓借款标的，其实都是该P2P平台公司方的自融项目。美贷网并没有作为纯粹中介机构参与撮合（只有60万元的标的是真实的第三方融资项目），涉案公司通过P2P网络融资平台融到的投资款，用于投入公司自己的香港、河源的项目，还有一部分用于公司的日常开支、管理费、房租、发工资等，一部分用于到期返还客户的利息，公司两高管一审判7年。而如今现金贷平台获取P2P平台资金后，用户发放贷款的金融资本运营领域，而不是生产经营，则属于性质更为严重的行为。更何况，现金贷一直存在被人所诟病的隐性高利息（有的年化利率达到的600%），暴力催款、高坏账率（平均达到30%左右）等问题，极易引发社会矛盾和严重后果。“与P2P资金切割”已逐渐成为未来监管的方向以今年在美国成功上市的现金贷头部企业趣店为例，趣店成立于2014年，早期的资金来源几乎全部来自P2P。但随着业务地发展，趣店逐渐减少了P2P资金的比例。2016年，趣店来自P2P资金的交易额度为80.99亿元人民币，占总交易额的63.7%；而据21世纪经济报道，趣店已经于2017年4月停止与P2P平台等机构的合作。目前其资金主要来自银行授信、消费金融、信托等。趣店的ceo就曾提到“趣店借出去的钱90%是别人的钱，其中40%是各家银行的钱”。“高利贷”是否会构成“非法经营罪”，答案是“不”也有声音指出，现金贷普遍超过36%的年化利率，就是一种高利贷。确实有相当部分现金贷的运营是建立在“高利率覆盖高坏账率”的基础上，高利贷是其生存和发展的由来。关于高利贷的定义，根据2012年人民银行《关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》，民间个人借贷利率有双方协定，但不得超过央行公布的金融机构同期、同档次贷款利率（不含浮动）的4倍。而高利贷是否涉嫌非法经营罪？此种担忧是由判例支持的，如泸州中院编号为（2011）泸刑终字第12号判决书显示，泸州老板何有仁，因为放高利贷，涉嫌非法经营罪在2010年12月被合法院一审判决何有仁犯非法经营罪，判处有期徒刑7年半，并处没收财产500万元，追缴违法所得300余万，二审维持了此判决。但是，该判决一年后的2012年2月，《最高人民法院关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》[（2012）刑他字第136号]指出，高利贷是否属于刑法第二百二十五条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，相关立法解释和司法解释尚无明确规定，故对何伟光、张勇泉等人的行为不宜以非法经营罪定罪处罚。更具代表性的判例发生在2014年广东茂名“黑老大”李振刚涉黑案中，2014年9月19日，广州市中级人民法院作出一审判决，对于其中李振刚因放高利贷而被原一审判决认定的非法经营罪，法院认为放高利贷行为虽非法，但根据法律，不足以认定为非法经营罪。有观点认为，金融产品需要有严格监管，很大部分原因是“用的是大家的钱”，而目前现金贷的运营模式，如果出现坏账或其他风险，多少情况亏的是平台自己的钱（或投资人的钱），因而不应受到监管，但是从我国金融行业“穿透式”管理风格和现金贷行业目前的发展而言，笔者认为，监管是一定的，也是必须的，但不能一刀切死，普惠金融和消费观念的改变是时代趋势，只能疏不能堵。（2017年11月14日，作者：曾杰，转载请注明来源和作者）
