一、关于一审刑事判决书的制作
（一）首部
按照修订样式的规定，与试行样式相比较，增加了7方面的内容：1、要求写明出生年月日。尤其是未成年人犯罪，必须写明出生年月日，因为涉及到是否构成犯罪，是否可以判处死刑的问题。年纪大的成年人搞不清的，可以写年龄。2、把籍贯改成了出生地。这个问题我们专门问了公安部，他们也是一会儿写籍贯，一会儿写出生地，后来审判委员会讨论时认为现在根据市场经济的发展，写出生地比写籍贯更有利。3、增加了文化程度项。因为从我们的统计，文化程度的高低与犯罪率成反比，有这个项目便于研究。4、增加了指定辩护人。79年刑诉法虽然规定了没有委托的，人民法院可以指定，但没有规定没有委托的原因和人民法院指定的程序。立法机关的修订的刑诉法就明确规定了因经济原因和其他原因没有委托的，人民法院可以指定，而被告人是盲、聋、哑，应当指定，未成年人的，应当指定。据此作了具体规定。因此凡是被人民法院指定承担辩护义务的律师，就称为“指定辩护人”以与一般的律师相区别。5、案件的由来修改了，体现了控辩式审判方式。“指控被告人犯××罪……”。6、审理经过段增加了对被害人的表述。但如何表述修订过程中分歧较大。新刑诉法把被害人从参与人改为当事人(但没有上诉权)。所以有人认为在首部公诉机关下面应列被害人，而且主张在事实部分要叙述被害人的意见，在判决理由部分同样对被害人的意见也要表态。但多数意见不主张这么表述，只主张在诉讼参与人项目栏里放在审理经过段加以表述。后来一致意见是放在审理经过段中加以表述，以体现对被害人的保护。理由主要是：第一，立法上为诉讼当事人，但不享有上诉权；第二，如果都在首部列，有些案件就太臃肿了；第三，当公诉机关的指控与被害人的主张矛盾时，会带来许多难以解
决的问题。例如一个杀人案，被害人也有过错，所以决定要判死缓，公诉机关也同意，认为这样比较公正，但被害人家属就一定要求判死刑。这就是说被害人往往可能带有感情的因素，公诉机关站得比较高，比较客观。这样如果把被害人家属批一通，那么感情上更受不了。7、对经审判委员会讨论作出决定的案子，在判决书上是否作出表述的问题，决定不作表述。当然现在有些法官的意见是要写上，因为责任明确。但审判委员会是法院内部的决策机构，对外仍然由合议庭署名。第二个理由是更能体现“直接审理原则”。第三是可以简化文书首部的内容。
这是讲修订样式对首部的修改和补充。而这次的“解答”里对首部又进一步补充了主要是以下内容：
1、出生年月日和出生地可否表述为：××××年××月××日出生于××地。解答认为也可以。
2、对不愿供述或无法证实其真实姓名、出生地的，如何表述。解答认为参照刑诉法第128条第2款，也可以按其自报的姓名审查起诉的规定，按自报的写，并用括号注明“自报”。这个解答多次征求了各地的意见，去年开了17个省市研究室主任会议。北京就不主张写自报，因为监狱不收，而上海和其他的地方都要求写明自报，因为上海有个案例，刚判决就有人提出侵犯名誉权诉讼，所以坚决主张要写上。
3、对强制措施的表述很不规范。有的表述为“因本案于……被羁押”，什么案不知道，且听下文分解；还有的表述为“因涉嫌犯……罪于……被羁押”；还有的“因涉嫌……于……被羁押”；还有很多。经讨论后，根据刑诉法的精神，应当表述为：“应涉嫌犯……罪于……被逮捕（刑事拘留）”。首先表明涉嫌，其次表明是涉嫌犯罪，而不是一般违法行为。
4、审限问题。为了客观反映公诉机关或自诉人的起诉日期和人民法院立案、审判的日期，接受社会监督，应当写明案件的起始日，也就是立案的日期。“本院于……立案，并依法组成合议庭……”
5、依法不公开审理的案件，应否写明不公开审理的理由。我昨天就讲了，陈希同案子，玩忽职守罪不公开审理，当场就有三个北大的教授就提出了，玩忽职守为什么不公开审理，我说这我不知道。其它案子也有很多，你没有道理啊，即不涉及国家秘密，又不是隐私案件，又不是未成年人，为什么不公开。所以这次要求写明不公开审理的理由，增强透明度。
6、对指定管辖、延期审理、简易程序转普通程序，应当具体表述。
首部方面解答一共是讲了8个方面的内容，我讲了6个，其他的自己看看。
（二）事实
先说一下修订样式的要求。按照修订样式的要求，应写明4个方面：
1、检察机关指控被告人犯罪的事实和证据。
2、被告人的供述、辩解和辩护人的辩护意见。
3、经庭审举证、质证认定的事实。
4、证明事实的证据。对控辩双方有异议的事实证据要进行分析论证并阐明采信证据的理由。
这是修订样式的要求，我们对比一下93年以前就可以看出，我们刑事裁判书发展的历程。在93以前，刑事判决书的事实部分只是写明一个内容，就是经庭审查明的事实，控辩双方的意见根本没有。我举个案子，全国第一起79刑法后的危害公共安全的案件，是姚景云案件，因为对车队领导不服，驾车在天安门广场撞，死伤20多个。当时以“以其他危险方法危害公共安全罪”定。这个案子这么写（读判决书，略），“……一案。现查明：……”这就是典型的职权主义。92年最高法的试行样式就规定，要求事实部分不仅要写控方意见，而且要写辩方意见，这是一大进步。但是试行样式要求把这个控方意见和辩方意见写在一段里面。这次99年的样式又作了修改，就是控方意见和辩方意见应该分两个自然段来写。这表面看起来是行文上的不同，但我们的意图是体现了诉讼双方在诉讼地位上检察机关与被告人的地位是平等的，体现了诉讼上的民主。另外一个修改的，不仅要写检察机关的意见，还要写明支持指控的证据，这在以前是没有的。例如我昨天提到的诸时健的判决。举其中指控其贪污罪的事实，写法上就有突破。“……起诉书指控……，对指控的事实，公诉机关当庭出具了下列证据：……”其实这种写法早在半年前济南市淮阴区法院的判决书就是这种写法的，是98年8月。很多写法包括文字上的表述基本上都一样，说明早在98年就有人采取这种模式，只不过诸时健案件影响大，写得更好。在98年时还没有要求写明支持检察机关指控的证据。这是修订样式提出的要求。
下面讲审判实践中提出的问题。请大家看解答的“事实和证据”部分：
1、表述控辩双方的意见和经法庭审理查明的事实和证据时，如何做到繁简适当的问题。因为有可能是检察机关出具的证据与以后的查明的证据重复了。总的来讲，应当因案而异。原则上可以以控辩双方有无争议为标准。没有争议的可以扼要概括。“检察机关提供了相应的证据”来概括，而在“经审理查明”部分写明具体法庭审理认定的事实和证据。表述上可以写明：“上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明。”而有争议的事实，则无论是控辩的意见还是法庭查明的事实，都应当详细地叙述。而且要进行具体的分析认证，写明采信的理由。
2、对被告人一人或多人多次犯同种罪的，事实和证据可否归纳表述。解答意见是控辩双方没有争议并且经庭审查证属实的同种数罪，事实和证据部分可以按犯罪的时间、地点、手段、对象等归纳表述。例如我在西北看到一个案件盗窃40次、销赃一次，就是按时间的顺序写的。在山东济南看到2份判决，就写法不一样了，一个是受贿，先后受贿107次；还有一个受贿案是从67个单位先后158次索贿或受贿。他的写法就是叙述时高度加以归纳了，采取的方法就是用“附表：受贿一览表（另外还有‘贪污一览表’，因为还有贪污罪）”来进行表述的。表上写明：序号、单位名称、行贿人、时间、受贿地、行贿原因、财物、价值等几项，写得清清楚楚。这就用列表的方式，节减了叙述部分的文字叙述，进行高度归纳。我们认为这种方法也可以推广。
3、在叙述证据时，对被告人供述、被害人陈述，对证人证言等言词证据用第一人称还是第三人称。我们主张还是用第三人称，原则上是这样。但涉及到证明案件事实的关键言词也可以用第一人称。因为使用第一人称可能写得很累赘。有个强奸案件（当时是自诉的），就采取了第一人称和第三人称综合交错的写法，写得不错，我收录到我编的书中。（读，略），先用第三人称，然后用第一人称写关键的指控事实（其实包含了特征）。接着判决书针对原告所提出的证据，经过认证逐一加以否定（经鉴定，证物上没有发现精虫；事后迅速讯问被告，并未发现有酒味；原告称被告在强奸前曾将布片置于身下一节，因当时天黑又未开灯，所述是否事实值得怀疑；原告所述穿青衣、有金牙一节，因为原被告系邻居，从其他途径亦可得知，此点不能作为证明有罪的充足依据），然后说被告人无罪。这就很简练。
4、对隐私案件的证人和其他案件中不愿意透露真实身份的证人，是否可以只写姓不写名。为了保证裁判文书的真实性和严肃性，解答认为应当写明证人的真实姓名。例如江西的胡长清案子，这个写得也比较好的，但后来经过讨论不知怎么的，把证人都打上×××了，幸好没有公布，要公布了就变成笑话了，这是最高人民法院的判决书，证人打上×××，这是起什么作用？但为了保护被害人的名誉，根据案情可以只写姓不写名，但表述要写“张某某”、“李革某”，不要写“张××”、“李××”。
5、对自首或立功或累犯怎么表述。这应当写在事实部分，并写明确认自首、立功等情节成立的证据；对如何处罚的论述，则应当在理由部分进行表述。例如有一个判决书就认定了自首立功情节，在理由部分讲了“可以不是应当”，然后讲了具体的情节严重的案情，决定不予从轻。就是事实归事实的写法，理由归理由的写法，不能就事实也不认定了。对构成累犯或不构成累犯的情况，要写明原判刑罚的情况和刑满释放的日期。
6、对经审理确认指控的事实不清证据不足而宣告无罪的案件，事实和证据部分应如何表述，可否省略该部分而直接写“本院认为”。有人提出了，说既然事实不清证据不足，还写他干吗？解答认为不能不写，应当在认证部分写明认定事实不清证据不足的理由。象我们刚才举的强奸罪的案件，尽管是几十年前的，但他就写明了为什么不认定证据。还有98年的一个案件，贪污、受贿两罪公诉，法院把受贿以情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪，而贪污则认为事实不清证据不足，但在事实部分前面都是写的起诉和辩解贪污的事实，然后是“经审理查明……”这一事实，在“本院认为……”的时候，除了认证收受3800元属于受贿行为，但情节显著轻微危害不大外，还认证了“经查……确系……，但由于相关证人证言存在矛盾，且缺乏相应证词，难以认定……鉴于……难以确定此款所有权已经转移。故……不予成立。”所以事实都应当阐述。要说一点凡是无罪的案件，不管是绝对无罪还是存疑无罪，判决的主文都应当表述为“被告人×××无罪。”而不能写“检察机关指控的证据不足，指控的犯罪不能成立，宣告被告人×××无罪。”因为如果被告人是绝对无罪，那就应当在判决理由部分加以阐述（例如正当防卫），而证据不足指控的罪名不能成立，也应当在理由部分加以阐述，不应当在判决主文里写。否则就把判决的主文与判决理由混淆了。这在样式里也有说明。
（三）理由
按修订模式的要求，应当写4个方面的内容：
1、根据庭审查明的事实和法律的有关规定，运用犯罪构成理论，对检察机关的指控是否成立，被告人的行为是否构成犯罪，犯的什么罪，作出法律上的评断。这里强调的是要运用犯罪构成理论，与我昨天讲的运用民法理论是一个道理。这涉及到罪与非罪、此罪与彼罪的界限，有些是很容易混淆的，你不用犯罪构成理论，能够分得清楚吗？有个案例指控的是故意杀人罪，而法院认为是故意伤害罪，那么怎样区分，他就要先讲道理，怎么区分，再结合本案的情况来进行认定。还有合同诈骗罪和经济纠纷这是很难区分的，最高法院很早就想出个司法解释，但还没有出，这也就要根据查明的事实，前一段时间分析下来，不构成犯罪，而后一段时间，分析下来构成了合同诈骗，所以不用犯罪构成理论是很难区分的。
2、根据查明的事实，确认被告人是否具有法定从轻、减轻、免除处罚的情节或者从重处罚的情节。这也需要加以论证，例如刚才讲的自首立功，在事实部分写了，在理由部分就要论证一番。
3、有分析地表明控辩双方的观点是否采纳，并阐明理由。
4、准确地引用判决的法律条文作为判决的依据。这方面除了与昨天讲的共同的问题外，从刑法上看，还要注意：一是需要同时引用刑法总则和分则条文的，应当按照先分则后总则的顺序加以引用，实践中往往容易遗漏总则的条文。更不要遗漏了刑法修正案的条文。因为首先要考虑他是不是构成犯罪，然后考虑总则上的是不是未成年人、是不是累犯、共同犯罪等等。二是刑法修正案和单行刑法的引用，一般也应当按先定罪后量刑、先分则后修正案的形式先后引用条款。三是适用刑法分则中援引法定刑形式的条文，例如第269条盗窃等转化为抢劫的，这样的条文应当先引用该条文，再按照本条的规定引用相应的条文。四是同时适用修订前后的刑法的，根据最高院的通知，对修订前的刑法应一律称1979年中华人民共和国刑法，而且1979要用阿拉伯数字，对修订后的刑法应一律称中华人民共和国刑法，要注意不要以“新刑法”来代称修订后的刑法。我国法院不宜直接引用我国已经签署批准的国际公约作为法律依据，刑事判决不同于民事判决，刑事国际司法准则非常敏感，例如正在批准当中的《公民权利和政治权利国际公约》，象这些公约能不能直接引用，这就涉及到在刑事诉讼活动中能不能直接引用国际公约作为法律依据的问题，我认为在最高院没有作出明确表态前，不能直接引用。
然后讲讲审判实践中提出的问题：
1、对检察机关在法院宣告判决前要求撤回起诉并且经法院准许的，在刑事判决书上如何引用法律。这要引用最高法院的关于执行刑诉法的司法解释第177条。
2、一份裁判文书涉及多个被告人定罪处刑的条款，既有相同又有不同的，是应当分别引用还是综合引用。尤其是被告人比较多的，有的引用条文多达半页纸，如果笼统引，那么哪个条文对哪个被告人的，就对不上号，所以山东、北京、上海等地开始摸索针对被告人分别引用条款。所以我们考虑为了对被告人引用条款增强准备性、针对性，应当逐人分别引用。例如山东济南市一个判决就是分别引用的，故意杀人（4被告人）和帮助毁灭证据罪（1人），在引用时就这么引用，“……据此，对被告人××、×××，依照中华人民共和国刑法第……条之规定，对被告人×××，依照中华人民共和国刑法第……条之规定，对被告人×××，依照中华人民共和国刑法第……条之规定，对被告人××，依照中华人民共和国刑法第……条之规定，判决如下：……”这么个写法我们认为就非常清楚。另外一种意见我们没有采纳，是把证言和理由混淆了，是把引用法律条文搬到判决主文里来了。“判决如下：依照中华人民共和国刑法第……条之规定，判处被告人×××……”。
3、论理一定要实事求是，理由要根据事实讲道理。使理由与事实相一致，理由与结论相一致，不要离开事实来讲道理。
（四）判决结果
按照修订样式的要求，一共有这几点：
1、要准确确定罪名。这次修改刑法时，最高法院和其他政法部门许多学者都要求确定罪名，但他们认为时间太急，没办法最高人民法院搞了个关于确定罪名的规定。在确定罪名时就应当严格按照刑法的规定和最高院的司法解释来确定罪名。其次判处刑罚应按照法律的规定和修订样式的要求准确加以表述，这就涉及到有期徒刑和缓刑表述的问题。凡是判处有期徒刑的，应当在有期徒刑后面注明刑期的起止日期，这与试行样式是不一样的，试行样式不要求注明。在修订时就要求注明了，因为刑期的起止日期是裁判文书的重要组成部分，这是被告人及其家属最关心的问题，写明有利于对被告人及其家属一目了然，还有利于避免二审、再审等对折抵刑期的计算差错，另外这还是审判员的职责，而不是书记员的任务，有利于增强审判员的责任心。而且这个刑期注明一点也不影响上诉后可能改判。在这里理论界有个不同的观点，就是什么是“执行之日”，最高法的教程是“判决发生法律效力之日”，而全国人大常委会法工委有个书是“法院送交执行的当日”，这个是对的，我们搞过实务的都知道，不可能发生法律效力的当天就送交执行的，还得联系啊。但这时的时间如果羁押了的还是当然要折抵刑期的。比较复杂一点的就是关了又放放了又关的，这个刑期怎么计算，有两种不同意见，一种是从前往后推，一种是从后往前推，宁波法院就用了后一种，最高法院批复也肯定了这种。这是刑期的表述要准确。第三缓刑的表述要准确。“从缓刑判决之确定日起计算”，我们认为判决确定之日就是判决发生法律效力之日，用括号接在判处的刑期后注明。但在法官里有各种各样看法，有人说审委会决定的时间就是确定之日，但这还有各种行为接下来的，要宣判、要有可能上诉等等。所以这种观点是不对的。有人还问了，既然不确定你写上干吗？回答是正因为他有上诉期，还不确定，所以才要写上啊。无罪的表述刚才我讲了，不重复了，都应当表述为“被告人×××无罪”。
在审判实践中提出的问题：
1、检察机关指控数罪，其中一罪因证据不足指控不能成立的，结果部分是不是表述。我们的意见是在理由部分中认证充分了，进行表述就可以了，在结果部分不再表述了。
2、对同一被告人判处有期徒刑又并处罚金的，其刑期和缴纳罚金的期限的表述。有一种是另起一行，刑期从……起计算，……，罚金自……。还有一种就是把有期徒刑起止日期和罚金交纳的日期分别用括号写在后面。现在我们的解答就是采用了后一种写法。有人把罚金写到与没收非法所得放在一起，这就不规范，因为罚金是一种刑罚。
3、数罪并罚先减后并的案件，对前罪余刑如何起算。这个可以从犯新罪之日起计算。
以上是一审刑事判决书的制作。
二、一审刑事附带民事判决书的制作
在基层院和中院这类案件是很多的，提出的问题也不少，就这些问题解释一下情况。
（一）适用范围
本来不需要谈，但还是有不少同志提出这个问题，所以要解答一下。刑事附带民事判决书是两个诉的合并审理，不完全同于一般刑事判决书的制作。它使用的范围有哪些？根据去年12月19日最高院的规定，刑事附带民事判决书只适用于因人身权利受到犯罪侵犯而受到物质损失和财物受到犯罪侵犯而遭受物质损失的范围。按最高院的意见不能任意扩大，相反还要缩小。而对贪污、盗窃、诈骗等这些犯罪分子非法占有、处置被害人财产而造成损失的，人民法院应当予以追缴和责令退赔，所以不能用刑事附带民事判决书。这是第一个。第二个问题是在首部不要漏列附带民事诉讼中的原告人和被告人。但不要将已死亡的被害人列为附带民事诉讼原告人。因为公民的民事权利能力始于出生、终于死亡，人死亡后权利能力消失了，民事诉讼能力也消失了。但司法实践中确实有这么列的，这不恰当，应当更换当事人，将其近亲属列为原告人，并用括号注明他与被害人的关系。第三，对未成年人犯罪的案件，应当将他的父母列为法定代理人及附带民事诉讼的被告人。因为未成年人的父母实际上具有双重的地位，他们既是刑事诉讼中的未成年人的法定代理人，又是附带民事诉讼的被告人以承担民事赔偿责任。第四，在刑事附带民事案件中，附带民事诉讼的原告人人数众多的，是不是要一一列为附带民事诉讼的原告人。我们的意见是一般应当全部列出。因为这是法律赋予被害人的一项权利，只要提起附带民事诉讼的，都应当在首部列明。但是对依照民事诉讼法的规定，实行代表人诉讼制度的，则可以在首部只列代表人及其委托代理人，并在最后附表将提起诉讼的原告人一一列上。台湾是都列在首部的，但我们认为人数太多的话，首部就会太长，所以可以把名单列后，简化首部。第五，对人民检察院提起附带民事诉讼的，有的（西北）在判决书首部将检察院列为原告人，将检察长列为法定代表人，将出庭检察员列为委托代理人，这都是不符合修订样式的规定的。按我国宪法规定，检察院是国家法律监督机关，在提起公诉同时提起民事诉讼是代表国家行使法律监督权，而不是民事原告人，因此应当按说明来办，不要把检察机关列为民事原告人。第六，应当引用民法通则和民事诉讼法作为判决依据。在判决理由部分除需要引用刑法和刑诉法外，还要引用民法通则和民诉法及各司法解释的规定。因为刑事责任和民事责任是不同的责任，不能混起来的。否则就失去了法律依据。第七，当事人提出精神损失赔偿请求，如何表述。这个问题提得很多。根据我国刑诉法第77条，刑法第36条第一款，和最高院的解释，对附带民事诉讼的精神损失不予支持，因此对附带民事诉讼一般不适用最高院对精神损害赔偿若干问题的解释。在讨论这个问题时，审判委员会没有说附带民事诉讼也适用这个解释。最高院有人写文章说也要适用，但我们说这个不符合司法解释的精神，也和立法的规定不相符合。对附带民事诉讼的原告人对赔偿精神损失提出请求的，人民法院在事实的叙述部分，要叙述上述诉讼请求，这要照写，在理由部分要在法律上阐明人民法院不予支持的道理及其法律依据。在判决结果中，不需要写驳回其赔偿精神损失的诉讼请求。当然，对受害者我们深表同情，在98年我们搞《刑法罪名精释》时就商定了，作为个案，怎么处理都可以，但作为司法解释不能明确跟法律规定唱对台戏。立法没改，明显不相符合。刑法讲经济损失、刑诉法讲物质损失，你来个精神损失，那就麻烦了。司法解释不能超出法律的范围，我们的法官不能造法，只能执法、司法。第八，对成年未成家的被告人的亲属自愿承担赔偿责任的，如何表述。由于被告人已成年，仍应表述被告人赔偿，而不能表述由其父母在家庭共同财产中支付。写在理由部分是可以的，但在判决主文中不能作这样的表述。否则就是牵连无辜了。第九，公诉案件中附带民事调解结案的如何表述。应当制作刑事附带民事调解书。但我们的样式只有一审自诉的样式。为什么没有搞公诉的，因为要搞话就太多了。但制作时可以参照。第十，附带民事诉讼原告人撤诉的，继续审理的刑事部分制作什么。撤诉的应当单独作出准予撤诉的决定。而在刑事部分只制作刑事判决书，但在案件来源部分应当写明这一情况。第十一，刑事先判决，民事后处理的，使用何种。先制作刑事判决书，民事部分则制作刑事附带民事判决书，并且在审理经过段写明刑事部分已先行判决，并使用同一案号。最后，判决书应当完整地反映刑事附带民事判决的特别。它不同于单纯的刑事诉讼或单纯的民事诉讼，因此在制作时应当注意在首部、事实、理由、结果部分完整地反映出其特点。93年前见到能反映这种特点的很少，以后逐渐多起来。但往往有些使人看不清附带民事诉讼部分是如何解决的。
周道鸾
（一）首部
按照修订样式的规定，与试行样式相比较，增加了7方面的内容：1、要求写明出生年月日。尤其是未成年人犯罪，必须写明出生年月日，因为涉及到是否构成犯罪，是否可以判处死刑的问题。年纪大的成年人搞不清的，可以写年龄。2、把籍贯改成了出生地。这个问题我们专门问了公安部，他们也是一会儿写籍贯，一会儿写出生地，后来审判委员会讨论时认为现在根据市场经济的发展，写出生地比写籍贯更有利。3、增加了文化程度项。因为从我们的统计，文化程度的高低与犯罪率成反比，有这个项目便于研究。4、增加了指定辩护人。79年刑诉法虽然规定了没有委托的，人民法院可以指定，但没有规定没有委托的原因和人民法院指定的程序。立法机关的修订的刑诉法就明确规定了因经济原因和其他原因没有委托的，人民法院可以指定，而被告人是盲、聋、哑，应当指定，未成年人的，应当指定。据此作了具体规定。因此凡是被人民法院指定承担辩护义务的律师，就称为“指定辩护人”以与一般的律师相区别。5、案件的由来修改了，体现了控辩式审判方式。“指控被告人犯××罪……”。6、审理经过段增加了对被害人的表述。但如何表述修订过程中分歧较大。新刑诉法把被害人从参与人改为当事人(但没有上诉权)。所以有人认为在首部公诉机关下面应列被害人，而且主张在事实部分要叙述被害人的意见，在判决理由部分同样对被害人的意见也要表态。但多数意见不主张这么表述，只主张在诉讼参与人项目栏里放在审理经过段加以表述。后来一致意见是放在审理经过段中加以表述，以体现对被害人的保护。理由主要是：第一，立法上为诉讼当事人，但不享有上诉权；第二，如果都在首部列，有些案件就太臃肿了；第三，当公诉机关的指控与被害人的主张矛盾时，会带来许多难以解
决的问题。例如一个杀人案，被害人也有过错，所以决定要判死缓，公诉机关也同意，认为这样比较公正，但被害人家属就一定要求判死刑。这就是说被害人往往可能带有感情的因素，公诉机关站得比较高，比较客观。这样如果把被害人家属批一通，那么感情上更受不了。7、对经审判委员会讨论作出决定的案子，在判决书上是否作出表述的问题，决定不作表述。当然现在有些法官的意见是要写上，因为责任明确。但审判委员会是法院内部的决策机构，对外仍然由合议庭署名。第二个理由是更能体现“直接审理原则”。第三是可以简化文书首部的内容。
这是讲修订样式对首部的修改和补充。而这次的“解答”里对首部又进一步补充了主要是以下内容：
1、出生年月日和出生地可否表述为：××××年××月××日出生于××地。解答认为也可以。
2、对不愿供述或无法证实其真实姓名、出生地的，如何表述。解答认为参照刑诉法第128条第2款，也可以按其自报的姓名审查起诉的规定，按自报的写，并用括号注明“自报”。这个解答多次征求了各地的意见，去年开了17个省市研究室主任会议。北京就不主张写自报，因为监狱不收，而上海和其他的地方都要求写明自报，因为上海有个案例，刚判决就有人提出侵犯名誉权诉讼，所以坚决主张要写上。
3、对强制措施的表述很不规范。有的表述为“因本案于……被羁押”，什么案不知道，且听下文分解；还有的表述为“因涉嫌犯……罪于……被羁押”；还有的“因涉嫌……于……被羁押”；还有很多。经讨论后，根据刑诉法的精神，应当表述为：“应涉嫌犯……罪于……被逮捕（刑事拘留）”。首先表明涉嫌，其次表明是涉嫌犯罪，而不是一般违法行为。
4、审限问题。为了客观反映公诉机关或自诉人的起诉日期和人民法院立案、审判的日期，接受社会监督，应当写明案件的起始日，也就是立案的日期。“本院于……立案，并依法组成合议庭……”
5、依法不公开审理的案件，应否写明不公开审理的理由。我昨天就讲了，陈希同案子，玩忽职守罪不公开审理，当场就有三个北大的教授就提出了，玩忽职守为什么不公开审理，我说这我不知道。其它案子也有很多，你没有道理啊，即不涉及国家秘密，又不是隐私案件，又不是未成年人，为什么不公开。所以这次要求写明不公开审理的理由，增强透明度。
6、对指定管辖、延期审理、简易程序转普通程序，应当具体表述。
首部方面解答一共是讲了8个方面的内容，我讲了6个，其他的自己看看。
（二）事实
先说一下修订样式的要求。按照修订样式的要求，应写明4个方面：
1、检察机关指控被告人犯罪的事实和证据。
2、被告人的供述、辩解和辩护人的辩护意见。
3、经庭审举证、质证认定的事实。
4、证明事实的证据。对控辩双方有异议的事实证据要进行分析论证并阐明采信证据的理由。
这是修订样式的要求，我们对比一下93年以前就可以看出，我们刑事裁判书发展的历程。在93以前，刑事判决书的事实部分只是写明一个内容，就是经庭审查明的事实，控辩双方的意见根本没有。我举个案子，全国第一起79刑法后的危害公共安全的案件，是姚景云案件，因为对车队领导不服，驾车在天安门广场撞，死伤20多个。当时以“以其他危险方法危害公共安全罪”定。这个案子这么写（读判决书，略），“……一案。现查明：……”这就是典型的职权主义。92年最高法的试行样式就规定，要求事实部分不仅要写控方意见，而且要写辩方意见，这是一大进步。但是试行样式要求把这个控方意见和辩方意见写在一段里面。这次99年的样式又作了修改，就是控方意见和辩方意见应该分两个自然段来写。这表面看起来是行文上的不同，但我们的意图是体现了诉讼双方在诉讼地位上检察机关与被告人的地位是平等的，体现了诉讼上的民主。另外一个修改的，不仅要写检察机关的意见，还要写明支持指控的证据，这在以前是没有的。例如我昨天提到的诸时健的判决。举其中指控其贪污罪的事实，写法上就有突破。“……起诉书指控……，对指控的事实，公诉机关当庭出具了下列证据：……”其实这种写法早在半年前济南市淮阴区法院的判决书就是这种写法的，是98年8月。很多写法包括文字上的表述基本上都一样，说明早在98年就有人采取这种模式，只不过诸时健案件影响大，写得更好。在98年时还没有要求写明支持检察机关指控的证据。这是修订样式提出的要求。
下面讲审判实践中提出的问题。请大家看解答的“事实和证据”部分：
1、表述控辩双方的意见和经法庭审理查明的事实和证据时，如何做到繁简适当的问题。因为有可能是检察机关出具的证据与以后的查明的证据重复了。总的来讲，应当因案而异。原则上可以以控辩双方有无争议为标准。没有争议的可以扼要概括。“检察机关提供了相应的证据”来概括，而在“经审理查明”部分写明具体法庭审理认定的事实和证据。表述上可以写明：“上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明。”而有争议的事实，则无论是控辩的意见还是法庭查明的事实，都应当详细地叙述。而且要进行具体的分析认证，写明采信的理由。
2、对被告人一人或多人多次犯同种罪的，事实和证据可否归纳表述。解答意见是控辩双方没有争议并且经庭审查证属实的同种数罪，事实和证据部分可以按犯罪的时间、地点、手段、对象等归纳表述。例如我在西北看到一个案件盗窃40次、销赃一次，就是按时间的顺序写的。在山东济南看到2份判决，就写法不一样了，一个是受贿，先后受贿107次；还有一个受贿案是从67个单位先后158次索贿或受贿。他的写法就是叙述时高度加以归纳了，采取的方法就是用“附表：受贿一览表（另外还有‘贪污一览表’，因为还有贪污罪）”来进行表述的。表上写明：序号、单位名称、行贿人、时间、受贿地、行贿原因、财物、价值等几项，写得清清楚楚。这就用列表的方式，节减了叙述部分的文字叙述，进行高度归纳。我们认为这种方法也可以推广。
3、在叙述证据时，对被告人供述、被害人陈述，对证人证言等言词证据用第一人称还是第三人称。我们主张还是用第三人称，原则上是这样。但涉及到证明案件事实的关键言词也可以用第一人称。因为使用第一人称可能写得很累赘。有个强奸案件（当时是自诉的），就采取了第一人称和第三人称综合交错的写法，写得不错，我收录到我编的书中。（读，略），先用第三人称，然后用第一人称写关键的指控事实（其实包含了特征）。接着判决书针对原告所提出的证据，经过认证逐一加以否定（经鉴定，证物上没有发现精虫；事后迅速讯问被告，并未发现有酒味；原告称被告在强奸前曾将布片置于身下一节，因当时天黑又未开灯，所述是否事实值得怀疑；原告所述穿青衣、有金牙一节，因为原被告系邻居，从其他途径亦可得知，此点不能作为证明有罪的充足依据），然后说被告人无罪。这就很简练。
4、对隐私案件的证人和其他案件中不愿意透露真实身份的证人，是否可以只写姓不写名。为了保证裁判文书的真实性和严肃性，解答认为应当写明证人的真实姓名。例如江西的胡长清案子，这个写得也比较好的，但后来经过讨论不知怎么的，把证人都打上×××了，幸好没有公布，要公布了就变成笑话了，这是最高人民法院的判决书，证人打上×××，这是起什么作用？但为了保护被害人的名誉，根据案情可以只写姓不写名，但表述要写“张某某”、“李革某”，不要写“张××”、“李××”。
5、对自首或立功或累犯怎么表述。这应当写在事实部分，并写明确认自首、立功等情节成立的证据；对如何处罚的论述，则应当在理由部分进行表述。例如有一个判决书就认定了自首立功情节，在理由部分讲了“可以不是应当”，然后讲了具体的情节严重的案情，决定不予从轻。就是事实归事实的写法，理由归理由的写法，不能就事实也不认定了。对构成累犯或不构成累犯的情况，要写明原判刑罚的情况和刑满释放的日期。
6、对经审理确认指控的事实不清证据不足而宣告无罪的案件，事实和证据部分应如何表述，可否省略该部分而直接写“本院认为”。有人提出了，说既然事实不清证据不足，还写他干吗？解答认为不能不写，应当在认证部分写明认定事实不清证据不足的理由。象我们刚才举的强奸罪的案件，尽管是几十年前的，但他就写明了为什么不认定证据。还有98年的一个案件，贪污、受贿两罪公诉，法院把受贿以情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪，而贪污则认为事实不清证据不足，但在事实部分前面都是写的起诉和辩解贪污的事实，然后是“经审理查明……”这一事实，在“本院认为……”的时候，除了认证收受3800元属于受贿行为，但情节显著轻微危害不大外，还认证了“经查……确系……，但由于相关证人证言存在矛盾，且缺乏相应证词，难以认定……鉴于……难以确定此款所有权已经转移。故……不予成立。”所以事实都应当阐述。要说一点凡是无罪的案件，不管是绝对无罪还是存疑无罪，判决的主文都应当表述为“被告人×××无罪。”而不能写“检察机关指控的证据不足，指控的犯罪不能成立，宣告被告人×××无罪。”因为如果被告人是绝对无罪，那就应当在判决理由部分加以阐述（例如正当防卫），而证据不足指控的罪名不能成立，也应当在理由部分加以阐述，不应当在判决主文里写。否则就把判决的主文与判决理由混淆了。这在样式里也有说明。
（三）理由
按修订模式的要求，应当写4个方面的内容：
1、根据庭审查明的事实和法律的有关规定，运用犯罪构成理论，对检察机关的指控是否成立，被告人的行为是否构成犯罪，犯的什么罪，作出法律上的评断。这里强调的是要运用犯罪构成理论，与我昨天讲的运用民法理论是一个道理。这涉及到罪与非罪、此罪与彼罪的界限，有些是很容易混淆的，你不用犯罪构成理论，能够分得清楚吗？有个案例指控的是故意杀人罪，而法院认为是故意伤害罪，那么怎样区分，他就要先讲道理，怎么区分，再结合本案的情况来进行认定。还有合同诈骗罪和经济纠纷这是很难区分的，最高法院很早就想出个司法解释，但还没有出，这也就要根据查明的事实，前一段时间分析下来，不构成犯罪，而后一段时间，分析下来构成了合同诈骗，所以不用犯罪构成理论是很难区分的。
2、根据查明的事实，确认被告人是否具有法定从轻、减轻、免除处罚的情节或者从重处罚的情节。这也需要加以论证，例如刚才讲的自首立功，在事实部分写了，在理由部分就要论证一番。
3、有分析地表明控辩双方的观点是否采纳，并阐明理由。
4、准确地引用判决的法律条文作为判决的依据。这方面除了与昨天讲的共同的问题外，从刑法上看，还要注意：一是需要同时引用刑法总则和分则条文的，应当按照先分则后总则的顺序加以引用，实践中往往容易遗漏总则的条文。更不要遗漏了刑法修正案的条文。因为首先要考虑他是不是构成犯罪，然后考虑总则上的是不是未成年人、是不是累犯、共同犯罪等等。二是刑法修正案和单行刑法的引用，一般也应当按先定罪后量刑、先分则后修正案的形式先后引用条款。三是适用刑法分则中援引法定刑形式的条文，例如第269条盗窃等转化为抢劫的，这样的条文应当先引用该条文，再按照本条的规定引用相应的条文。四是同时适用修订前后的刑法的，根据最高院的通知，对修订前的刑法应一律称1979年中华人民共和国刑法，而且1979要用阿拉伯数字，对修订后的刑法应一律称中华人民共和国刑法，要注意不要以“新刑法”来代称修订后的刑法。我国法院不宜直接引用我国已经签署批准的国际公约作为法律依据，刑事判决不同于民事判决，刑事国际司法准则非常敏感，例如正在批准当中的《公民权利和政治权利国际公约》，象这些公约能不能直接引用，这就涉及到在刑事诉讼活动中能不能直接引用国际公约作为法律依据的问题，我认为在最高院没有作出明确表态前，不能直接引用。
然后讲讲审判实践中提出的问题：
1、对检察机关在法院宣告判决前要求撤回起诉并且经法院准许的，在刑事判决书上如何引用法律。这要引用最高法院的关于执行刑诉法的司法解释第177条。
2、一份裁判文书涉及多个被告人定罪处刑的条款，既有相同又有不同的，是应当分别引用还是综合引用。尤其是被告人比较多的，有的引用条文多达半页纸，如果笼统引，那么哪个条文对哪个被告人的，就对不上号，所以山东、北京、上海等地开始摸索针对被告人分别引用条款。所以我们考虑为了对被告人引用条款增强准备性、针对性，应当逐人分别引用。例如山东济南市一个判决就是分别引用的，故意杀人（4被告人）和帮助毁灭证据罪（1人），在引用时就这么引用，“……据此，对被告人××、×××，依照中华人民共和国刑法第……条之规定，对被告人×××，依照中华人民共和国刑法第……条之规定，对被告人×××，依照中华人民共和国刑法第……条之规定，对被告人××，依照中华人民共和国刑法第……条之规定，判决如下：……”这么个写法我们认为就非常清楚。另外一种意见我们没有采纳，是把证言和理由混淆了，是把引用法律条文搬到判决主文里来了。“判决如下：依照中华人民共和国刑法第……条之规定，判处被告人×××……”。
3、论理一定要实事求是，理由要根据事实讲道理。使理由与事实相一致，理由与结论相一致，不要离开事实来讲道理。
（四）判决结果
按照修订样式的要求，一共有这几点：
1、要准确确定罪名。这次修改刑法时，最高法院和其他政法部门许多学者都要求确定罪名，但他们认为时间太急，没办法最高人民法院搞了个关于确定罪名的规定。在确定罪名时就应当严格按照刑法的规定和最高院的司法解释来确定罪名。其次判处刑罚应按照法律的规定和修订样式的要求准确加以表述，这就涉及到有期徒刑和缓刑表述的问题。凡是判处有期徒刑的，应当在有期徒刑后面注明刑期的起止日期，这与试行样式是不一样的，试行样式不要求注明。在修订时就要求注明了，因为刑期的起止日期是裁判文书的重要组成部分，这是被告人及其家属最关心的问题，写明有利于对被告人及其家属一目了然，还有利于避免二审、再审等对折抵刑期的计算差错，另外这还是审判员的职责，而不是书记员的任务，有利于增强审判员的责任心。而且这个刑期注明一点也不影响上诉后可能改判。在这里理论界有个不同的观点，就是什么是“执行之日”，最高法的教程是“判决发生法律效力之日”，而全国人大常委会法工委有个书是“法院送交执行的当日”，这个是对的，我们搞过实务的都知道，不可能发生法律效力的当天就送交执行的，还得联系啊。但这时的时间如果羁押了的还是当然要折抵刑期的。比较复杂一点的就是关了又放放了又关的，这个刑期怎么计算，有两种不同意见，一种是从前往后推，一种是从后往前推，宁波法院就用了后一种，最高法院批复也肯定了这种。这是刑期的表述要准确。第三缓刑的表述要准确。“从缓刑判决之确定日起计算”，我们认为判决确定之日就是判决发生法律效力之日，用括号接在判处的刑期后注明。但在法官里有各种各样看法，有人说审委会决定的时间就是确定之日，但这还有各种行为接下来的，要宣判、要有可能上诉等等。所以这种观点是不对的。有人还问了，既然不确定你写上干吗？回答是正因为他有上诉期，还不确定，所以才要写上啊。无罪的表述刚才我讲了，不重复了，都应当表述为“被告人×××无罪”。
在审判实践中提出的问题：
1、检察机关指控数罪，其中一罪因证据不足指控不能成立的，结果部分是不是表述。我们的意见是在理由部分中认证充分了，进行表述就可以了，在结果部分不再表述了。
2、对同一被告人判处有期徒刑又并处罚金的，其刑期和缴纳罚金的期限的表述。有一种是另起一行，刑期从……起计算，……，罚金自……。还有一种就是把有期徒刑起止日期和罚金交纳的日期分别用括号写在后面。现在我们的解答就是采用了后一种写法。有人把罚金写到与没收非法所得放在一起，这就不规范，因为罚金是一种刑罚。
3、数罪并罚先减后并的案件，对前罪余刑如何起算。这个可以从犯新罪之日起计算。
以上是一审刑事判决书的制作。
二、一审刑事附带民事判决书的制作
在基层院和中院这类案件是很多的，提出的问题也不少，就这些问题解释一下情况。
（一）适用范围
本来不需要谈，但还是有不少同志提出这个问题，所以要解答一下。刑事附带民事判决书是两个诉的合并审理，不完全同于一般刑事判决书的制作。它使用的范围有哪些？根据去年12月19日最高院的规定，刑事附带民事判决书只适用于因人身权利受到犯罪侵犯而受到物质损失和财物受到犯罪侵犯而遭受物质损失的范围。按最高院的意见不能任意扩大，相反还要缩小。而对贪污、盗窃、诈骗等这些犯罪分子非法占有、处置被害人财产而造成损失的，人民法院应当予以追缴和责令退赔，所以不能用刑事附带民事判决书。这是第一个。第二个问题是在首部不要漏列附带民事诉讼中的原告人和被告人。但不要将已死亡的被害人列为附带民事诉讼原告人。因为公民的民事权利能力始于出生、终于死亡，人死亡后权利能力消失了，民事诉讼能力也消失了。但司法实践中确实有这么列的，这不恰当，应当更换当事人，将其近亲属列为原告人，并用括号注明他与被害人的关系。第三，对未成年人犯罪的案件，应当将他的父母列为法定代理人及附带民事诉讼的被告人。因为未成年人的父母实际上具有双重的地位，他们既是刑事诉讼中的未成年人的法定代理人，又是附带民事诉讼的被告人以承担民事赔偿责任。第四，在刑事附带民事案件中，附带民事诉讼的原告人人数众多的，是不是要一一列为附带民事诉讼的原告人。我们的意见是一般应当全部列出。因为这是法律赋予被害人的一项权利，只要提起附带民事诉讼的，都应当在首部列明。但是对依照民事诉讼法的规定，实行代表人诉讼制度的，则可以在首部只列代表人及其委托代理人，并在最后附表将提起诉讼的原告人一一列上。台湾是都列在首部的，但我们认为人数太多的话，首部就会太长，所以可以把名单列后，简化首部。第五，对人民检察院提起附带民事诉讼的，有的（西北）在判决书首部将检察院列为原告人，将检察长列为法定代表人，将出庭检察员列为委托代理人，这都是不符合修订样式的规定的。按我国宪法规定，检察院是国家法律监督机关，在提起公诉同时提起民事诉讼是代表国家行使法律监督权，而不是民事原告人，因此应当按说明来办，不要把检察机关列为民事原告人。第六，应当引用民法通则和民事诉讼法作为判决依据。在判决理由部分除需要引用刑法和刑诉法外，还要引用民法通则和民诉法及各司法解释的规定。因为刑事责任和民事责任是不同的责任，不能混起来的。否则就失去了法律依据。第七，当事人提出精神损失赔偿请求，如何表述。这个问题提得很多。根据我国刑诉法第77条，刑法第36条第一款，和最高院的解释，对附带民事诉讼的精神损失不予支持，因此对附带民事诉讼一般不适用最高院对精神损害赔偿若干问题的解释。在讨论这个问题时，审判委员会没有说附带民事诉讼也适用这个解释。最高院有人写文章说也要适用，但我们说这个不符合司法解释的精神，也和立法的规定不相符合。对附带民事诉讼的原告人对赔偿精神损失提出请求的，人民法院在事实的叙述部分，要叙述上述诉讼请求，这要照写，在理由部分要在法律上阐明人民法院不予支持的道理及其法律依据。在判决结果中，不需要写驳回其赔偿精神损失的诉讼请求。当然，对受害者我们深表同情，在98年我们搞《刑法罪名精释》时就商定了，作为个案，怎么处理都可以，但作为司法解释不能明确跟法律规定唱对台戏。立法没改，明显不相符合。刑法讲经济损失、刑诉法讲物质损失，你来个精神损失，那就麻烦了。司法解释不能超出法律的范围，我们的法官不能造法，只能执法、司法。第八，对成年未成家的被告人的亲属自愿承担赔偿责任的，如何表述。由于被告人已成年，仍应表述被告人赔偿，而不能表述由其父母在家庭共同财产中支付。写在理由部分是可以的，但在判决主文中不能作这样的表述。否则就是牵连无辜了。第九，公诉案件中附带民事调解结案的如何表述。应当制作刑事附带民事调解书。但我们的样式只有一审自诉的样式。为什么没有搞公诉的，因为要搞话就太多了。但制作时可以参照。第十，附带民事诉讼原告人撤诉的，继续审理的刑事部分制作什么。撤诉的应当单独作出准予撤诉的决定。而在刑事部分只制作刑事判决书，但在案件来源部分应当写明这一情况。第十一，刑事先判决，民事后处理的，使用何种。先制作刑事判决书，民事部分则制作刑事附带民事判决书，并且在审理经过段写明刑事部分已先行判决，并使用同一案号。最后，判决书应当完整地反映刑事附带民事判决的特别。它不同于单纯的刑事诉讼或单纯的民事诉讼，因此在制作时应当注意在首部、事实、理由、结果部分完整地反映出其特点。93年前见到能反映这种特点的很少，以后逐渐多起来。但往往有些使人看不清附带民事诉讼部分是如何解决的。
周道鸾
