我国诉讼法学界及具体的法律规范对瑕疵证据并无统一概念。笔者认为，瑕疵证据是相对严密证据(即合法证据)而言的，严密证据是指证据的内容、形式、收集或提供的主体以及程序、方法和手段方面符合法律规定的证据资料，其中任何一方面不符合法律规定的要件即应被视为瑕疵证据。
一、国外刑事瑕疵证据的采用规则
现代国家原则上均禁止不规范取证，但对业已形成的刑事瑕疵证据的采用却大相径庭。1、美国，严格排除原则。美国适用排除违法取得的刑事证据原则，并提出著名的“毒树之果理论”，将以瑕疵证据为线索而取得的刑事派生证据视为毒果而予以排除。其后虽制定了一些例外原则，但在司法实践中却很少适用。2、英国，衡量采证原则。法官行使自由裁量权时，在保障公正的前提下，如果认为瑕疵证据无损于该证据的真实性和证据提供者的自愿性，即可作为定案的根据。3、法国，部分排除原则。司法人员应当严格按照法律规定的程序和方法收集证据，对采用刑讯、欺骗等方法取得的言词证据予以排除，但对收集中存有瑕疵的物证原则上可以采用。4、日本，限制排除原则。立法明确规定瑕疵自白排除规则，但对于瑕疵物证，只要其本身的性质、形状不变，其证据的价值也不变，并由法官自由裁量确定是否作为罪证。根据判例，当事人如果对违法收集的物品作为物证无异议时，法庭经过调查后也确认其证据效力。
二、影响我国刑事瑕疵证据采用的制约因素
就立法精神而言，我国对不规范取证行为持否定态度，这在宪法、刑事诉讼法、刑法等法律规定中均有体现。但对于瑕疵证据的效力问题，在刑事诉讼法等基本法中未作明确规定。笔者认为，这与影响刑事瑕疵证据采用的制约因素有关。主要包括：1、我国法律文化传统对刑事瑕疵证据可采性产生的深层次影响。几千年的中央集权统治和儒家文化思想的熏陶已经在我国形成了“仁、义、理、智、信”和“温、良、恭、俭、让”的民族性格及“个人服从集体，集体服从国家”的观念。普通民众对司法机关打击犯罪分子、维护社会治安和保障自身合法权益寄托着较高的希望，对犯罪分子表现出深深的憎恶和恐惧，对被害人抱以更多的同情。在这样的文化背景下，如果采用瑕疵证据排除规则，绝对强调程序的正当性，宁愿牺牲实体真实而将被告人、犯罪嫌疑人的权益保护放在诉讼第一位，很难为普通民众接受。2、刑事诉讼目的是制约瑕疵证据采用的制度性因素。我国刑事诉讼目的是保障人权和打击犯罪并重，但由于法律设施和法律资源的局限，目前仍无法完全融合自由和安全在根本性质上的对立。片面强调程序正义高于实体正义，完全否定瑕疵证据的效力不符合相对侧重安全的诉讼目的，也会对整个社会秩序产生一定的负面影响。3、刑事诉讼理论是影响瑕疵证据可采性的导向性因素。对瑕疵证据的采用问题，理论界主要有肯定说、否定说和折衷说三种观点。肯定说主张瑕疵证据经查证属实即可采用；否定说强调证据的合法性，认为瑕疵证据可能影响证据的客观性而不可采用，仅对于危害国家安全及严重危害社会利益的证据除外；折衷说则代表了当前理论界的大多数意见，其又包括三种观点：一是瑕疵证据无论是口供还是实物证据，原则上都应加以排除，但应有若干例外，如形式要件欠缺可经补全的瑕疵证据可予采用；二是首先应排除非任意性的自白如逼供陈述等，在此基础上适当排除任意性的瑕疵自白，对于瑕疵实物证据则应一律加以排除，但强调排除瑕疵证据并不影响其他证据的效力；三是瑕疵言词证据一律排除，瑕疵实物证据原则予以采用，但通过刑讯方式获得的实物证据仍要予以排除。由于立法上的不明确，理论上的众说纷纭导致司法实践对刑事瑕疵证据的采用情况不一致，全部肯定、全部否定和部分采用刑事瑕疵证据的情况在司法实践中都有不同程度的表现。
三、对我国刑事瑕疵证据可否采用的理性思考
1、我国国情决定了部分采用瑕疵证据具有现实基础。我国刑事诉讼的根本目的是打击犯罪，保护人民，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争。以美国为代表的瑕疵证据排除规则尽管确有其合理内涵，但在我国目前还不具有这种法治环境，有限的诉讼资源和相对落后的侦查技术也不足以支撑全面意义的瑕疵证据的排除。虽然注重对个人权利的保护已成为世界潮流，但如果对刑事瑕疵证据一概予以排除，容易使真正有罪的人将在确凿可信但却存有合法性瑕疵的证据面前走出法庭，虽然其人权得到了最大的保护，取证人员的执法观念也将会得到加强，但惩罚犯罪、保护社会秩序这一重要价值却被过多地破坏。
2、刑诉法和“两高”司法解释为瑕疵证据的部分采用奠定了法律基础。刑诉法第42条规定，证明案件真实情况的一切事实都是证据。证据经过查证属实，才能作为定案的依据。这说明，瑕疵证据只要查证属实，也是可被采用的。最高法院在《关于执行<中华人民共和国刑事刑诉法>若干问题的解释》中尽管对非法收集的言词证据作了禁止采用的规定，但并未对存有瑕疵的实物证据的采用作出禁止性的规定。同时，最高检察院在《人民检察院实施<中华人民共和国刑事诉讼法>规则(试行)》的解释中则更进一步规定，除通过刑讯方式获取的言词证据不能采用外，以非法方法收集的言词证据只要未损害犯罪嫌疑人、被害人、证人、鉴定人合法权益或可能影响客观真实的，仍然可以采用。对于瑕疵收集的实物证据，只要未严重损害犯罪嫌疑人及其他有关公民合法权益的，也可以作为定罪量刑的依据。虽然司法解释并未建立起完整、系统的刑事瑕疵证据采用规则，但已开了采用刑事瑕疵证据的先河。
3、不违背实质意义上的程序正义的原则为部分采用刑事瑕疵证据奠定了可操作基础。笔者认为，在我国应坚持瑕疵证据在大部分予以采用的前提下，通过设置一定的限制条件，以确保瑕疵证据采用的安全性。证据的采用有两个限制条件：第一，瑕疵证据的可采性必须以该证据具有真实性、关联性为前提。因证据的瑕疵性导致了证据的不真实性而被采用是对被告人审判公正的最大损害，该瑕疵证据要加以排除；第二，真实性的瑕疵证据的最终采用还须以不损害诉讼的公正性即对被告人审判的公正性为限。实质意义上的程序正义的精神是我国诉讼价值目标的根本所在，我们强调的瑕疵证据的禁用，其出发点应在于采集证据方法的瑕疵性对于实质意义的程序正义即对被告人获得公正审判的损害。如果瑕疵证据的采用并未导致被告人实际利益的损害，而仅因为证据的瑕疵属性将其排除于诉讼之外，实质上是以牺牲实体正义的沉重代价来维护程序正义的表面光环，这与程序正义的精神实质也是相悖的，故以不违背实质意义的程序正义为原则的瑕疵证据的采用在我国应是一种合理的诉讼价值选择。以这种原则对刑事瑕疵证据的采用进行规范，主要考虑以下几点：第一，采用强制暴力的方式实施的取证行为，如用暴力获取言词证据和用暴力获取的实物证据并严重违法伤害他人人身的，不仅违背了犯罪嫌疑人、被告人、证人、鉴定人的真实意愿，而且是对他们人身安全这一最基本人权的侵犯，其破坏了整个程序正义的前提和基础，所以这种证据不可采；第二，剥夺犯罪嫌疑人辩护权而获取的口供，如不告之其有为自己辩护的权利和请律师为其辩护的权利等，这种做法违背了实质意义的程序正义即保障被告人公正审判的要求，这种证据不可采。
四、建立我国刑事瑕疵证据可采性规则的具体构想
结合目前司法实践，笔者对我国刑事瑕疵证据的可采性规则提出以下具体构想：1、证据必须具有客观性和关联性。与案件事实无实质性联系的证据材料不具有可采性。2、欠缺形式要件的刑事证据，能予补救的，如果经补救可转化为合法证据的，原则上具有可采性。主要包括下列证据资料：(1)没有被告人及询问人签名，又未说明原因的被告人的书面供述和辩解；(2)没有证人、被害人、鉴定人及询问人签名盖章的书面证言和鉴定结论；(3)没有勘验、检查笔录制作人、见证人签名或盖章的勘验检查笔录；(4)其他欠缺形式要件的证据材料。3、收集或提供的主体不合法，由此形成的证据不具有可采性。如不具备证人资格、不具备侦查人员资格、不具有鉴定资格和翻译能力的人所提供的证据不具有法律效力。4、违反法定程序收集或制作的证据原则上不具有可采性。如询问证人未事先告知其如实作证的义务及作伪证的责任而导致随意作证的证人证言；刑事被告人的辩护人未经检察院或法院许可向被害人及其近亲属以及被害人提供的证人收集的证据资料；侦查人员、检察人员、审判人员以及当事人的辩护人或诉讼代理人一人收集的证据材料等。以上证据如果经补救后可以转化为合法证据的具有可采性。5、采用暴力、威胁手段所获得的证人证言、被害人陈述、被告人供述以及鉴定结论不具有可采性。采用引诱、欺骗等其他瑕疵方法取得的言词证据，如果违法情节轻微，具有可采性。采用刑讯、威胁、引诱、欺骗等方法获得实物证据，除重大违法而严重侵犯基本人权以外，具有可采性。以瑕疵证据材料为线索再以合法手段而取得的证据材料，即瑕疵证据的派生证据具有可采性。6、对于涉及危害国家安全或重大社会公共利益的，在收集程序、方法上违法而获得的证据，只要客观真实且具有关联性，虽然该证据存有瑕疵，但该证据具有可采性。
赵旭明、许任刚、张本勇
一、国外刑事瑕疵证据的采用规则
现代国家原则上均禁止不规范取证，但对业已形成的刑事瑕疵证据的采用却大相径庭。1、美国，严格排除原则。美国适用排除违法取得的刑事证据原则，并提出著名的“毒树之果理论”，将以瑕疵证据为线索而取得的刑事派生证据视为毒果而予以排除。其后虽制定了一些例外原则，但在司法实践中却很少适用。2、英国，衡量采证原则。法官行使自由裁量权时，在保障公正的前提下，如果认为瑕疵证据无损于该证据的真实性和证据提供者的自愿性，即可作为定案的根据。3、法国，部分排除原则。司法人员应当严格按照法律规定的程序和方法收集证据，对采用刑讯、欺骗等方法取得的言词证据予以排除，但对收集中存有瑕疵的物证原则上可以采用。4、日本，限制排除原则。立法明确规定瑕疵自白排除规则，但对于瑕疵物证，只要其本身的性质、形状不变，其证据的价值也不变，并由法官自由裁量确定是否作为罪证。根据判例，当事人如果对违法收集的物品作为物证无异议时，法庭经过调查后也确认其证据效力。
二、影响我国刑事瑕疵证据采用的制约因素
就立法精神而言，我国对不规范取证行为持否定态度，这在宪法、刑事诉讼法、刑法等法律规定中均有体现。但对于瑕疵证据的效力问题，在刑事诉讼法等基本法中未作明确规定。笔者认为，这与影响刑事瑕疵证据采用的制约因素有关。主要包括：1、我国法律文化传统对刑事瑕疵证据可采性产生的深层次影响。几千年的中央集权统治和儒家文化思想的熏陶已经在我国形成了“仁、义、理、智、信”和“温、良、恭、俭、让”的民族性格及“个人服从集体，集体服从国家”的观念。普通民众对司法机关打击犯罪分子、维护社会治安和保障自身合法权益寄托着较高的希望，对犯罪分子表现出深深的憎恶和恐惧，对被害人抱以更多的同情。在这样的文化背景下，如果采用瑕疵证据排除规则，绝对强调程序的正当性，宁愿牺牲实体真实而将被告人、犯罪嫌疑人的权益保护放在诉讼第一位，很难为普通民众接受。2、刑事诉讼目的是制约瑕疵证据采用的制度性因素。我国刑事诉讼目的是保障人权和打击犯罪并重，但由于法律设施和法律资源的局限，目前仍无法完全融合自由和安全在根本性质上的对立。片面强调程序正义高于实体正义，完全否定瑕疵证据的效力不符合相对侧重安全的诉讼目的，也会对整个社会秩序产生一定的负面影响。3、刑事诉讼理论是影响瑕疵证据可采性的导向性因素。对瑕疵证据的采用问题，理论界主要有肯定说、否定说和折衷说三种观点。肯定说主张瑕疵证据经查证属实即可采用；否定说强调证据的合法性，认为瑕疵证据可能影响证据的客观性而不可采用，仅对于危害国家安全及严重危害社会利益的证据除外；折衷说则代表了当前理论界的大多数意见，其又包括三种观点：一是瑕疵证据无论是口供还是实物证据，原则上都应加以排除，但应有若干例外，如形式要件欠缺可经补全的瑕疵证据可予采用；二是首先应排除非任意性的自白如逼供陈述等，在此基础上适当排除任意性的瑕疵自白，对于瑕疵实物证据则应一律加以排除，但强调排除瑕疵证据并不影响其他证据的效力；三是瑕疵言词证据一律排除，瑕疵实物证据原则予以采用，但通过刑讯方式获得的实物证据仍要予以排除。由于立法上的不明确，理论上的众说纷纭导致司法实践对刑事瑕疵证据的采用情况不一致，全部肯定、全部否定和部分采用刑事瑕疵证据的情况在司法实践中都有不同程度的表现。
三、对我国刑事瑕疵证据可否采用的理性思考
1、我国国情决定了部分采用瑕疵证据具有现实基础。我国刑事诉讼的根本目的是打击犯罪，保护人民，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争。以美国为代表的瑕疵证据排除规则尽管确有其合理内涵，但在我国目前还不具有这种法治环境，有限的诉讼资源和相对落后的侦查技术也不足以支撑全面意义的瑕疵证据的排除。虽然注重对个人权利的保护已成为世界潮流，但如果对刑事瑕疵证据一概予以排除，容易使真正有罪的人将在确凿可信但却存有合法性瑕疵的证据面前走出法庭，虽然其人权得到了最大的保护，取证人员的执法观念也将会得到加强，但惩罚犯罪、保护社会秩序这一重要价值却被过多地破坏。
2、刑诉法和“两高”司法解释为瑕疵证据的部分采用奠定了法律基础。刑诉法第42条规定，证明案件真实情况的一切事实都是证据。证据经过查证属实，才能作为定案的依据。这说明，瑕疵证据只要查证属实，也是可被采用的。最高法院在《关于执行<中华人民共和国刑事刑诉法>若干问题的解释》中尽管对非法收集的言词证据作了禁止采用的规定，但并未对存有瑕疵的实物证据的采用作出禁止性的规定。同时，最高检察院在《人民检察院实施<中华人民共和国刑事诉讼法>规则(试行)》的解释中则更进一步规定，除通过刑讯方式获取的言词证据不能采用外，以非法方法收集的言词证据只要未损害犯罪嫌疑人、被害人、证人、鉴定人合法权益或可能影响客观真实的，仍然可以采用。对于瑕疵收集的实物证据，只要未严重损害犯罪嫌疑人及其他有关公民合法权益的，也可以作为定罪量刑的依据。虽然司法解释并未建立起完整、系统的刑事瑕疵证据采用规则，但已开了采用刑事瑕疵证据的先河。
3、不违背实质意义上的程序正义的原则为部分采用刑事瑕疵证据奠定了可操作基础。笔者认为，在我国应坚持瑕疵证据在大部分予以采用的前提下，通过设置一定的限制条件，以确保瑕疵证据采用的安全性。证据的采用有两个限制条件：第一，瑕疵证据的可采性必须以该证据具有真实性、关联性为前提。因证据的瑕疵性导致了证据的不真实性而被采用是对被告人审判公正的最大损害，该瑕疵证据要加以排除；第二，真实性的瑕疵证据的最终采用还须以不损害诉讼的公正性即对被告人审判的公正性为限。实质意义上的程序正义的精神是我国诉讼价值目标的根本所在，我们强调的瑕疵证据的禁用，其出发点应在于采集证据方法的瑕疵性对于实质意义的程序正义即对被告人获得公正审判的损害。如果瑕疵证据的采用并未导致被告人实际利益的损害，而仅因为证据的瑕疵属性将其排除于诉讼之外，实质上是以牺牲实体正义的沉重代价来维护程序正义的表面光环，这与程序正义的精神实质也是相悖的，故以不违背实质意义的程序正义为原则的瑕疵证据的采用在我国应是一种合理的诉讼价值选择。以这种原则对刑事瑕疵证据的采用进行规范，主要考虑以下几点：第一，采用强制暴力的方式实施的取证行为，如用暴力获取言词证据和用暴力获取的实物证据并严重违法伤害他人人身的，不仅违背了犯罪嫌疑人、被告人、证人、鉴定人的真实意愿，而且是对他们人身安全这一最基本人权的侵犯，其破坏了整个程序正义的前提和基础，所以这种证据不可采；第二，剥夺犯罪嫌疑人辩护权而获取的口供，如不告之其有为自己辩护的权利和请律师为其辩护的权利等，这种做法违背了实质意义的程序正义即保障被告人公正审判的要求，这种证据不可采。
四、建立我国刑事瑕疵证据可采性规则的具体构想
结合目前司法实践，笔者对我国刑事瑕疵证据的可采性规则提出以下具体构想：1、证据必须具有客观性和关联性。与案件事实无实质性联系的证据材料不具有可采性。2、欠缺形式要件的刑事证据，能予补救的，如果经补救可转化为合法证据的，原则上具有可采性。主要包括下列证据资料：(1)没有被告人及询问人签名，又未说明原因的被告人的书面供述和辩解；(2)没有证人、被害人、鉴定人及询问人签名盖章的书面证言和鉴定结论；(3)没有勘验、检查笔录制作人、见证人签名或盖章的勘验检查笔录；(4)其他欠缺形式要件的证据材料。3、收集或提供的主体不合法，由此形成的证据不具有可采性。如不具备证人资格、不具备侦查人员资格、不具有鉴定资格和翻译能力的人所提供的证据不具有法律效力。4、违反法定程序收集或制作的证据原则上不具有可采性。如询问证人未事先告知其如实作证的义务及作伪证的责任而导致随意作证的证人证言；刑事被告人的辩护人未经检察院或法院许可向被害人及其近亲属以及被害人提供的证人收集的证据资料；侦查人员、检察人员、审判人员以及当事人的辩护人或诉讼代理人一人收集的证据材料等。以上证据如果经补救后可以转化为合法证据的具有可采性。5、采用暴力、威胁手段所获得的证人证言、被害人陈述、被告人供述以及鉴定结论不具有可采性。采用引诱、欺骗等其他瑕疵方法取得的言词证据，如果违法情节轻微，具有可采性。采用刑讯、威胁、引诱、欺骗等方法获得实物证据，除重大违法而严重侵犯基本人权以外，具有可采性。以瑕疵证据材料为线索再以合法手段而取得的证据材料，即瑕疵证据的派生证据具有可采性。6、对于涉及危害国家安全或重大社会公共利益的，在收集程序、方法上违法而获得的证据，只要客观真实且具有关联性，虽然该证据存有瑕疵，但该证据具有可采性。
赵旭明、许任刚、张本勇
