诉辩交易程序肇始于19世纪的美国，即检察官与被告人或其辩护人协商，减少对被告人指控犯罪的罪名或降低其处罚，要求被告人作出有罪答辩，然后法官不经过开庭审理直接根据检察官与被告人达成的交易结果进行判决。这种结案方式灵活迅捷，能够极大地节约检察和审判资源。
(一)我国刑事公诉程序的若干反思
我国刑事公诉程序中排斥调解或相关制度的应用，认为只有经过严格审判程序的判决才是合法的，尤其在判决过程中，不允许被告人与检察官达成任何有关刑罚的协议。这种认识和做法造成了公诉程序运行中的一些问题：1、刑事控诉和审判队伍过于庞大。与国外同样地域范围比较，我国的法官、检察官的绝对数远远超过国外相应行业，追究刑事责任的整体社会成本过高。2、不分案件类型和被告人认罪服法情况，机械运用严格的审判程序。即便是简易程序审理的案件也必须经过公诉审查、庭前准备、法庭审理和判决等阶段。3、刑事申诉量大。我国现行刑事案件除自诉案件有部分调解外，都是以判决的方式决定刑事被告人应承担的刑罚，部分被告人判刑后对判决认定的事实或刑罚不服，申诉数量相当惊人，各级法院、检察院等部门需设置常设机构专门处理刑事案件的来访、来信和申诉，反过来又造成法院、检察院人员的增多。
为节省有限的司法资源，对于一些事实清楚无疑、犯罪嫌疑人对犯罪事实又予以承认的案件可适当借鉴诉辩交易程序解决。鉴于长期以来传统做法所形成的思维定势，借鉴诉辩交易程序，必须先从观念上予以转变。确立程序公正和诉讼经济并重的理念。正义是刑事司法追求的最高标准，但是，诉讼程序除公正价值外，还必须考虑维护公正的社会成本。转变惩罚观念──对犯罪分子认罪服法给予更高的价值和法律认可。刑罚必须考虑社会的真正需要及被害人的利益，被告人认罪服法，刑罚的目的就已基本达到。我国刑事诉讼改革应重视被告人认罪服法及被害人利益得到满足的价值，而且使这种价值得到法律与实践的认可。
(二)我国刑事公诉借鉴诉辩交易程序构想
具体引进诉辩交易程序时，不可一蹴而就，可以结合我国刑事诉讼改革分步进行：
第一步是简化对已经认罪伏法的犯罪嫌疑人庭审程序中的犯罪事实部分的审查。检察机关本身对犯罪嫌疑人所犯罪行负有举证义务，如果犯罪嫌疑人对有关事实予以认可并无异议的，应视为检察机关已经完成举证义务。法院只需阅卷后，即可对有关事实直接予以认可，相关证据就不需在庭审时一一陈列。犯罪嫌疑人应当用书面形式对那些事实与罪行作出无异议的陈述。如果犯罪嫌疑人对多个罪行事实的其中一个或几个作出承认的，可以允许对该部分事实适用庭审简化程序，对不予认罪部分的事实按普通程序审理。公诉人与犯罪嫌疑人及其辩护人重在对其应处罪名和刑罚进行辩论，最终由法院依法作出判决。犯罪嫌疑人认罪伏法的，在量刑时应作为从轻处罚的一个重要情节。
第二步是对前述简化审理程序的案件，允许犯罪嫌疑人或辩护人与公诉人在庭审查明事实基础上，庭后就应处罪名与刑罚进行磋商。这步强调两点，一是犯罪事实已经庭审查明，犯罪嫌疑人也供认不讳；二是在查明事实基础上，根据法律规定进行协商。犯罪嫌疑人对公诉人指控的犯罪事实有争议的，不适用该磋商程序。犯罪嫌疑人与公诉人不能达成一致意见或达成的意见法院认为不符合法律规定的，法院依法作出判决。如果达成的意见法院认为符合法律规定的，法院直接将该意见作为刑事判决书主文。
第三步是允许公诉人与辩护人在开庭前在法院主持下就应判的罪名和刑罚进行讨论。这种讨论是建立在犯罪事实已经清楚基础上，依据法律规定进行的协商，绝非不顾事实与法律的一味“出罪”或“入罪”。公诉人与辩护人能够达成一致意见的，是否准许，须经合议庭讨论决定。如果达成的协议跟所犯罪行的情节、危害程度不一致，明显违背事实和法律的，合议庭不应准许。对合议庭不予准许的，公诉人和辩护人可以重新讨论，达成一个能让法院接受的协议，或者进入审判程序开庭审理。适用该类情况，前提是公安机关已经对犯罪行为完全或基本查清。要防止犯罪嫌疑人在没有查清罪行前，为逃避重罪而认可其中轻罪，或者检察机关在没有查清犯罪嫌疑人罪行的情况下，诱使被告人作有罪或重罪的陈述。
借鉴诉辩交易程序，必须循序渐进，在每个阶段要注意以下问题：1、适当限制检察官在诉辩交易中的自由裁量权，加大法官对检察官的监督力度。法官要以检察官案卷材料为基础，对控辩双方协商和交易的情况进行审查和监督，确保定罪量刑的正确性和适当性。检察官应用书面形式对诉辩交易的过程和理由作出陈述，法官应审查诉辩交易结果是否与实际应承担的刑罚差距过大。要对降刑幅度作出限制，一般限制在被告人法定刑罚的三分之一左右。2、注重保护被害人的利益。尤其是侵犯人身、财产案件，必须首先要使被害人直接或间接经济损失得到满足，身心得到安抚。如果被害人的正当经济权利没有得到满足或被告人有其它漠视被害人利益行为，被害人强烈要求追究被告人刑事责任的，不得适用诉辩交易。3、适当限制诉辩交易案件范围。以下三类案件可以考虑不适用诉辩交易程序：(1)由检察机关直接立案、侦查的刑事案件。该类案件如果由检察机关直接与被告人进行交易，会产生两个问题：一是检察机关权利过大，缺乏制衡，容易滋生腐败；二是由于检察机关在预审、收集证据材料等阶段一直在与被告人接触，对被告人的心理承受能力有深入的了解，检察人员会利用这种优势使部分被告人承认过高的刑事责任。(2)被告人根据法律规定实际应当承担的刑期估计在十年或十五年以上的，一般不适用诉辩交易。(3)不适用于惯犯、累犯，也不适用于谋杀、抢劫或放火等情节严重的犯罪。（根据知产庭吴登楼供稿整理）
关于回避制度中一些问题的思考
1、行使回避申请权利的主体。根据法律规定，有权要求回避的主体，应当是具有切身利害关系的当事人以及对当事人的利益负有责任的法定代理人，其他诉讼参与人没有申请回避的权利。根据最高法院颁布的《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》，如果辩护人或诉讼代理人与法院有某种关系，如其配偶、子女或父母系该法院的工作人员，辩护人或诉讼代理人应当回避。既然法律把与法院存在特殊关系的代表一方当事人利益的非执法人员也列入了回避的范围，那么，从权利义务相一致的诉讼逻辑考虑，对于那些辩护人和诉讼代理人也应当赋予相应的申请回避的权利。
2、回避的对象范围及顺序。法官、辩护人或诉讼代理人都可被列为回避的对象。回避是基于他们之间存在利害关系，因此只需择其一者回避即可达到目的，这样便产生回避顺序问题。从回避的实质及严格管理法官队伍的角度考虑，法官应当列为第一顺序回避的对象，那些与法官有着直系亲属关系的辩护人和代理人，可以列为第二顺序回避的对象，与法官有着其他亲友关系的辩护人和代理人，可以列为第三顺序回避的对象，只有在应当回避的法官因特殊原因无法回避时，才由辩护人和代理人回避。对于曾经从事过法院工作的特殊身份的律师，基于其原来的法官身份所客观存在的影响力，在一定的范围和期限内，他们应当被列入第二顺序的回避对象，在法官不存在应当自行回避情形的情况下，他们理应回避本院的法律业务。
3、回避的裁决权。从权力渊源上考虑，回避的裁决权，应当与审判权的最初赋予相统一。由人大任命的法官的审判权，来自于人大的授权，因此，人大任命的法官因回避而暂时停止行使审判权，应当有人大的特别授权；相应地，由院长任命的法官因回避而暂时停止行使审判权，应当有院长的特别授权。受权行使裁决权的应是专职程序法官，具备法定主体资格，包括学历、经历、职业品质、专业知识、授权证书及审理资格等。对于普通审判人员的回避申请，符合立案条件的，由原审法院立案庭组成合议庭审理，基层法院可以实行简易审理程序，由一名专职程序法官审理。对于庭长主审案件或担任审判长被申请回避，以及院长、审委会成员被申请回避，符合立案条件的，应当由原审法院将回避申请及有关材料移送上级法院，由上级法院立案庭审理。
4、回避申请的检察监督。根据检察监督的原理，如果审判某案件的法官应当回避而没有回避，且回避申请和复议被无理驳回，那么，当事人及其法定代理人可以向检察机关请求其行使检察监督权。如果案件没有审结，检察机关可以通过向法院提出检察建议实施检察监督，如果案件已经审结，检察机关应当以诉讼程序违法为由提起抗诉。
毛国芳
(一)我国刑事公诉程序的若干反思
我国刑事公诉程序中排斥调解或相关制度的应用，认为只有经过严格审判程序的判决才是合法的，尤其在判决过程中，不允许被告人与检察官达成任何有关刑罚的协议。这种认识和做法造成了公诉程序运行中的一些问题：1、刑事控诉和审判队伍过于庞大。与国外同样地域范围比较，我国的法官、检察官的绝对数远远超过国外相应行业，追究刑事责任的整体社会成本过高。2、不分案件类型和被告人认罪服法情况，机械运用严格的审判程序。即便是简易程序审理的案件也必须经过公诉审查、庭前准备、法庭审理和判决等阶段。3、刑事申诉量大。我国现行刑事案件除自诉案件有部分调解外，都是以判决的方式决定刑事被告人应承担的刑罚，部分被告人判刑后对判决认定的事实或刑罚不服，申诉数量相当惊人，各级法院、检察院等部门需设置常设机构专门处理刑事案件的来访、来信和申诉，反过来又造成法院、检察院人员的增多。
为节省有限的司法资源，对于一些事实清楚无疑、犯罪嫌疑人对犯罪事实又予以承认的案件可适当借鉴诉辩交易程序解决。鉴于长期以来传统做法所形成的思维定势，借鉴诉辩交易程序，必须先从观念上予以转变。确立程序公正和诉讼经济并重的理念。正义是刑事司法追求的最高标准，但是，诉讼程序除公正价值外，还必须考虑维护公正的社会成本。转变惩罚观念──对犯罪分子认罪服法给予更高的价值和法律认可。刑罚必须考虑社会的真正需要及被害人的利益，被告人认罪服法，刑罚的目的就已基本达到。我国刑事诉讼改革应重视被告人认罪服法及被害人利益得到满足的价值，而且使这种价值得到法律与实践的认可。
(二)我国刑事公诉借鉴诉辩交易程序构想
具体引进诉辩交易程序时，不可一蹴而就，可以结合我国刑事诉讼改革分步进行：
第一步是简化对已经认罪伏法的犯罪嫌疑人庭审程序中的犯罪事实部分的审查。检察机关本身对犯罪嫌疑人所犯罪行负有举证义务，如果犯罪嫌疑人对有关事实予以认可并无异议的，应视为检察机关已经完成举证义务。法院只需阅卷后，即可对有关事实直接予以认可，相关证据就不需在庭审时一一陈列。犯罪嫌疑人应当用书面形式对那些事实与罪行作出无异议的陈述。如果犯罪嫌疑人对多个罪行事实的其中一个或几个作出承认的，可以允许对该部分事实适用庭审简化程序，对不予认罪部分的事实按普通程序审理。公诉人与犯罪嫌疑人及其辩护人重在对其应处罪名和刑罚进行辩论，最终由法院依法作出判决。犯罪嫌疑人认罪伏法的，在量刑时应作为从轻处罚的一个重要情节。
第二步是对前述简化审理程序的案件，允许犯罪嫌疑人或辩护人与公诉人在庭审查明事实基础上，庭后就应处罪名与刑罚进行磋商。这步强调两点，一是犯罪事实已经庭审查明，犯罪嫌疑人也供认不讳；二是在查明事实基础上，根据法律规定进行协商。犯罪嫌疑人对公诉人指控的犯罪事实有争议的，不适用该磋商程序。犯罪嫌疑人与公诉人不能达成一致意见或达成的意见法院认为不符合法律规定的，法院依法作出判决。如果达成的意见法院认为符合法律规定的，法院直接将该意见作为刑事判决书主文。
第三步是允许公诉人与辩护人在开庭前在法院主持下就应判的罪名和刑罚进行讨论。这种讨论是建立在犯罪事实已经清楚基础上，依据法律规定进行的协商，绝非不顾事实与法律的一味“出罪”或“入罪”。公诉人与辩护人能够达成一致意见的，是否准许，须经合议庭讨论决定。如果达成的协议跟所犯罪行的情节、危害程度不一致，明显违背事实和法律的，合议庭不应准许。对合议庭不予准许的，公诉人和辩护人可以重新讨论，达成一个能让法院接受的协议，或者进入审判程序开庭审理。适用该类情况，前提是公安机关已经对犯罪行为完全或基本查清。要防止犯罪嫌疑人在没有查清罪行前，为逃避重罪而认可其中轻罪，或者检察机关在没有查清犯罪嫌疑人罪行的情况下，诱使被告人作有罪或重罪的陈述。
借鉴诉辩交易程序，必须循序渐进，在每个阶段要注意以下问题：1、适当限制检察官在诉辩交易中的自由裁量权，加大法官对检察官的监督力度。法官要以检察官案卷材料为基础，对控辩双方协商和交易的情况进行审查和监督，确保定罪量刑的正确性和适当性。检察官应用书面形式对诉辩交易的过程和理由作出陈述，法官应审查诉辩交易结果是否与实际应承担的刑罚差距过大。要对降刑幅度作出限制，一般限制在被告人法定刑罚的三分之一左右。2、注重保护被害人的利益。尤其是侵犯人身、财产案件，必须首先要使被害人直接或间接经济损失得到满足，身心得到安抚。如果被害人的正当经济权利没有得到满足或被告人有其它漠视被害人利益行为，被害人强烈要求追究被告人刑事责任的，不得适用诉辩交易。3、适当限制诉辩交易案件范围。以下三类案件可以考虑不适用诉辩交易程序：(1)由检察机关直接立案、侦查的刑事案件。该类案件如果由检察机关直接与被告人进行交易，会产生两个问题：一是检察机关权利过大，缺乏制衡，容易滋生腐败；二是由于检察机关在预审、收集证据材料等阶段一直在与被告人接触，对被告人的心理承受能力有深入的了解，检察人员会利用这种优势使部分被告人承认过高的刑事责任。(2)被告人根据法律规定实际应当承担的刑期估计在十年或十五年以上的，一般不适用诉辩交易。(3)不适用于惯犯、累犯，也不适用于谋杀、抢劫或放火等情节严重的犯罪。（根据知产庭吴登楼供稿整理）
关于回避制度中一些问题的思考
1、行使回避申请权利的主体。根据法律规定，有权要求回避的主体，应当是具有切身利害关系的当事人以及对当事人的利益负有责任的法定代理人，其他诉讼参与人没有申请回避的权利。根据最高法院颁布的《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》，如果辩护人或诉讼代理人与法院有某种关系，如其配偶、子女或父母系该法院的工作人员，辩护人或诉讼代理人应当回避。既然法律把与法院存在特殊关系的代表一方当事人利益的非执法人员也列入了回避的范围，那么，从权利义务相一致的诉讼逻辑考虑，对于那些辩护人和诉讼代理人也应当赋予相应的申请回避的权利。
2、回避的对象范围及顺序。法官、辩护人或诉讼代理人都可被列为回避的对象。回避是基于他们之间存在利害关系，因此只需择其一者回避即可达到目的，这样便产生回避顺序问题。从回避的实质及严格管理法官队伍的角度考虑，法官应当列为第一顺序回避的对象，那些与法官有着直系亲属关系的辩护人和代理人，可以列为第二顺序回避的对象，与法官有着其他亲友关系的辩护人和代理人，可以列为第三顺序回避的对象，只有在应当回避的法官因特殊原因无法回避时，才由辩护人和代理人回避。对于曾经从事过法院工作的特殊身份的律师，基于其原来的法官身份所客观存在的影响力，在一定的范围和期限内，他们应当被列入第二顺序的回避对象，在法官不存在应当自行回避情形的情况下，他们理应回避本院的法律业务。
3、回避的裁决权。从权力渊源上考虑，回避的裁决权，应当与审判权的最初赋予相统一。由人大任命的法官的审判权，来自于人大的授权，因此，人大任命的法官因回避而暂时停止行使审判权，应当有人大的特别授权；相应地，由院长任命的法官因回避而暂时停止行使审判权，应当有院长的特别授权。受权行使裁决权的应是专职程序法官，具备法定主体资格，包括学历、经历、职业品质、专业知识、授权证书及审理资格等。对于普通审判人员的回避申请，符合立案条件的，由原审法院立案庭组成合议庭审理，基层法院可以实行简易审理程序，由一名专职程序法官审理。对于庭长主审案件或担任审判长被申请回避，以及院长、审委会成员被申请回避，符合立案条件的，应当由原审法院将回避申请及有关材料移送上级法院，由上级法院立案庭审理。
4、回避申请的检察监督。根据检察监督的原理，如果审判某案件的法官应当回避而没有回避，且回避申请和复议被无理驳回，那么，当事人及其法定代理人可以向检察机关请求其行使检察监督权。如果案件没有审结，检察机关可以通过向法院提出检察建议实施检察监督，如果案件已经审结，检察机关应当以诉讼程序违法为由提起抗诉。
毛国芳
