有关判例法存在价值问题的讨论由来已久。判例法虽起源于英国，是英美法系国家最重要的法律渊源。但在我国，典型的司法案例在不同时期，特别是当前司法制度改革的进程中一直发挥着不可替代的指导作用。本文试图通过论述我国刑事审判中判例的地位和作用，再次引起立法界对建构我国判例制度的进一步重视和思考，从而拓展法官解决刑事审判实践中不断出现的新情况、新问题的思路。
一、我国目前刑事审判中法律适用的现状和特点 （一）现状
在我国，现行的刑事立法体制具体表现为作为最高权力机关的全国人民代表大会成文法典型立法和全国人大常委会修订增补型立法相结合的状况，这种体制在新刑法颁布实施前尤为明显。新刑法实施后，随着各种新情况、新问题的不断涌现，修订增补型立法也逐渐增多，但是，修订和增补法律必须要经历一个过程。
作为行使审判职能的人民法院及其法官，在对刑事个案进行审判的过程中，直接关心的并不是我国的立法体制以及立法体制的完善，而是在办案中，如何体现以事实为依据，以法律为准绳。而作为准绳的法律究竟是什么？包括哪些内容？已经存在的成文法典，原则性较强，线条较粗，较难把握的特点，需要法官在职业道德和业务水准相对成熟的基础上作出理智的选择。
鉴于我国法官队伍的构成存在着道德水准和业务技能参差不齐的不平衡状况，同一案件事实，同一证据材料，在不同的法官手中会得出相差甚远或截然相反的结论。
为避免类似情况的出现，长期以来，各级人民法院根据最高人民法院的指示，不断地将各类典型案例进行精选、归纳、上报，并由最高人民法院审核、汇编、评析后下发，以便办案中参考。这类典型罪案及评析，在刑事审判实践中不仅受到广泛的好评，而且在相当程度上直接影响类似案件的判决结果。在发挥指导作用的同时，也为避免若干判决之间不应有的冲突，保持审判结果的相对一致性起到了积极的作用。然而，至今无法摆脱的问题是，这些精选的案例具有怎样的司法地位？如果在其法律地位并不明确的情况下，大量地援引精选案例作为判决的根据（哪怕是并非明示的根据），是否会导致法律适用的混乱？ （二）特点 我国政体和国体以及法制建设相对较晚的客观状况，使得我国刑事审判实践中法律适用明显包括下列特点：
1、全国范围内具有统一的刑事立法。我国的刑事立法既不同于行政立法和经济立法，也不同于民商事立法。为了维护国家的政治和社会稳定，统一的刑事立法对于及时有力地打击各种刑事犯罪作用明显。当然，这种统一的刑事立法，其弊端也是显而易见的，那就是忽视了差别性，抹煞了特殊性。
2、法官自由裁量权相对较大。概括性较强的刑事立法看似使用面广，其实，在刑事审判中严重缺乏针对性，弱化了刑法的功能。1979年《刑法》由于不少规定过于笼统，随意性较大，赋予了法官较多的自由裁量权，很容易孳生司法腐败现象。同时，把司法公正过多地寄托在素质参差不齐的法官身上，而包括法官在内的人的素质的提高是需要一个漫长的过程甚至是几代人的艰辛努力的。在目前的情况下，一个法官的自由裁量权相对较大并非是件好事，有时甚至潜伏着巨大的危机。这就是由于法官的擅自专断，徇私枉法而使无数百姓对神圣的法律和庄严的法庭失去信仰。
3、典型案例上升为判例缺乏合法途径。尽管对典型案例的指导作用有口皆碑，但它作为审判依据却始终名不正、言不顺。典型案例与可资审判的判例法、成文法之间缺乏一条连接的通道，没有一个合法的途径使典型案例上升为判例法。
二、判例在刑事审判中的应有地位和积极作用 （一）应有地位
笔者认为，判例法既然是典型判例的立法升华，又表现为个案审理的判决结果，实际上已经包含了对实体权利和义务的直接处分，有具体的定罪量刑，应该说它是原则性的成文法在个案中的展开和揭示。若干的判例法无疑诠释了高度概括的实体性刑事成文法，成为实体性刑事成文法的重要补充，与刑事成文法共同构成疏密相出、互补共融的有机整体。
对于成文法来说，判例法是其重要补充，是成文法精神和原则的具体化，是联系法律与现实的纽带；而对于刑事审判中的个案来说，它却直接充当着定罪量刑的依据，是解释同类案件中被告人行为是否构成犯罪，构成何种罪，以及对构成犯罪的人是否需要判处刑罚，处以何种刑罚，刑期长短等一系列具体问题的相对统一的尺度和样板，这就是英美法系中的“先例约束力”的原则，对此不应有任何怀疑。
既然判例法与刑事成文法同样可以直接作为刑事案件的审判依据，并且充分肯定了判例法的法律地位，那么，判例法的立法程序与成文法的立法程序应当并无二致，如果存在不同的话，也无非是立法的准备上存有差异，而这又并非实质性立法程序的不同。 （二）积极作用
1、判例一旦在刑事审判中广为应用，便可轻松地摆脱刑事成文法在个案审判中呆板甚至无所适从的尴尬境地。人们意识到，法官面对许多法律没有规定的事项已经不是什么偶然，在这种情况下，充分发挥法官在长期实践基础上形成的创造性成果——判例的作用，显得尤为重要。当然，判例的作用和功效仍旧来源于成文法典。刑事判例的适用应当借助于文本即刑法规范而进行，判例结果不能与罪行法定原则背道而驰。此时的刑事成文法依旧能够占据主导地位，发挥指导、规范作用，并与判例互补长短，相辅相成。
2、我国统一的刑事立法在建国初期的确起到了积极作用，然而，随着社会发展的加快，统一的刑事立法不断暴露出其天然的僵化和与生俱来的呆板。成文法不可能朝令夕改，但司法机关在飞速发展的时代进程中又必须适用相对稳定和僵化的法律去处理接踵而至的复杂、疑难案件。而永远洋溢着时代气息的判例法则能够适应不断发展变化的新情况，及时顺利地解决新的刑事问题，同时，也适时地弥补了现行刑法立法的不足，使刑法典富于永恒的生机。
3、由于判例的形成来源于审判实践的总结和探索，是各级法院和一线法官审判智慧的结晶，而对于典型案件的分析和比较又渗透着专家、学者的辛勤劳动。而定性为判例法之后并不妨碍无法类似的判例再次生成为新的判例法，其对审判实践具有针对性很强的指导和规范作用是显而易见的。在刑事审判实践中适用判例法，将会很大程度上缩短立法与司法之间的距离，缓解修订和颁布刑事司法解释的压力，以适应审判工作日益繁重的形势，避免诸如“是此罪还是彼罪”、“是未遂还是中止”之类长期争论不休的问题出现，亦能大大减轻上级法院对下级法院疑难案件请示答复的沉重负担，有效地防止错案的发生。此外，我国当前正在进行的审判方式改革，特别是提高法院裁判文书质量的改革，强调对案件事实和证据作出详实、有据的认定分析，对裁判结果和理由进行严谨、周密的阐明及表述等方面的要求，也为试行判例制度创造了有利的条件。
三、尽快确立判例在刑事审判中的应有地位，发挥其重要作用的必要性和可能性 （一）必要性
1、知识经济的发展，社会进程的加速，要求审判工作必须紧随时代的步伐，适应纷繁多样的社会生活对刑法保护的要求。刑法作为维护阶级统治的有力工具，在不同的时代也应当显示其不同的特色，保持其调整社会关系的适应性。马克思主义的唯物史观认为，刑法及刑法观，同其他社会现象一样也不是一成不变的，而是不断发展变化的。当前，我国社会主义经济建设有了巨大的发展，我国所有制结构发生了重大变化，作为建立在社会主义经济基础之上的上层建筑重要工具之一的刑法，必须有力地保护与促进其形成、巩固和发展。然而，刑事成文法的严重滞后且缺乏针对性，很难适应新形势下社会生活和司法实践中出现的一系列新型法律问题。
2、我国地域辽阔，人口众多，多民族分布，各地区在政治、经济、文化上发展很不平衡，人的素质千差万别，存在着许多影响改革开放和社会发展的不安定因素，新的犯罪诱因也明显增多，很容易引发各种形式的犯罪。同时，我国的国情也决定了刑事成文法不可能尽善尽美，许多具有相当社会危害程度的行为一时还无法适用刑法予以规范。也正是这种复杂的国情，从客观上反映出我国的刑事审判活动亟须灵活多样、切合实际的判例及时指导。
3、典型案例已经且正在发挥其重要指导功能。在刑事审判过程中，每位法官都深刻感受到最高法院公布的大量典型案例是其准确实现裁判权的一种基本需要。其对法律的解释作用不仅仅为司法人员所领悟，而且已经受到当事人甚至全社会的普遍重视。人们已经普遍体会到只有法律条文而没有典型案例的实际指导，是很难正确理解、运用法律的。 （二）可能性
1、根据最高人民法院公布的数字表明，全国法院每年作出的判决高达数百万件，而从中精选为典型案例的也不乏其例。这些典型案例的判决书是一项宝贵的法律资源，也为草创判例法提供了丰富的原始资料。事实上，最高人民法院公布的案例和上级人民法院以及各出版社收集编印的案例选，已经在很大程度上指导、影响着各级法院类似案件的审判。其潜在的约束力已有目共睹，在刑事审判中的表现尤为明显。
2、各级法院、各地法官的创造性劳动是判例法产生的群众基础。每一个案件的正确审结，无疑都凝聚着法官辛勤劳作的汗水；一份好的判决书则必须通过法官对案件事实作条理清楚、层次分明的叙述，并以充分的证据对认定的事实加以证明之后，运用严密的逻辑推理，对判决理由和法律的适用作出准确、恰当的阐明。这种劳动的结果为判例法的推行奠定了扎实的基础。
3、社会各界对司法公正的强烈呼吁和有效监督是判例法不断完善的社会基础。每一件判例的公布，必然引起社会各界的关注，其判决的公正、合法与否则昭然若示。错误、偏颇的判决结果自然会遭到人们的抗议和监督，新的判决随之便会取而代之。这就有效地推动了判例法的不断完善。
4、世界文明发展的方向和法制建设的互补共融，使判例法的适用成为一种趋势。当今世界，许多法学家都不得不承认，作为两大法系的判例法和成文法正在逐步靠拢并相互融合。一些典型的判例法国家已经制定了相当数量的成文法，而判例法在典型成文法国家也早已不再被拒之门外。有人已经得出这样的结论：相同本质的法律可以采取不同的法律形式，而同一法律形式也可以为不同的法律所采用。法律形式作为法律文化遗产，可以相互借鉴与继承。因此，无须赘述，我国虽然属于成文法国家，但对于“判例”也无须设立禁区，并且判例法的适用有利于法治的中国与国际社会相互接轨。
唯物论认为，一切事物都是发展变化的。随着社会主义所有制观念的转变，刑法观念必将有所转变。相信在我国立法理论不断走向成熟和社会各界人士的共同努力下，一定能够使判例法在我国刑事审判中获得准确的定位和适度发展。江苏省新沂市人民法院
中国法院网
李 泉
一、我国目前刑事审判中法律适用的现状和特点 （一）现状
在我国，现行的刑事立法体制具体表现为作为最高权力机关的全国人民代表大会成文法典型立法和全国人大常委会修订增补型立法相结合的状况，这种体制在新刑法颁布实施前尤为明显。新刑法实施后，随着各种新情况、新问题的不断涌现，修订增补型立法也逐渐增多，但是，修订和增补法律必须要经历一个过程。
作为行使审判职能的人民法院及其法官，在对刑事个案进行审判的过程中，直接关心的并不是我国的立法体制以及立法体制的完善，而是在办案中，如何体现以事实为依据，以法律为准绳。而作为准绳的法律究竟是什么？包括哪些内容？已经存在的成文法典，原则性较强，线条较粗，较难把握的特点，需要法官在职业道德和业务水准相对成熟的基础上作出理智的选择。
鉴于我国法官队伍的构成存在着道德水准和业务技能参差不齐的不平衡状况，同一案件事实，同一证据材料，在不同的法官手中会得出相差甚远或截然相反的结论。
为避免类似情况的出现，长期以来，各级人民法院根据最高人民法院的指示，不断地将各类典型案例进行精选、归纳、上报，并由最高人民法院审核、汇编、评析后下发，以便办案中参考。这类典型罪案及评析，在刑事审判实践中不仅受到广泛的好评，而且在相当程度上直接影响类似案件的判决结果。在发挥指导作用的同时，也为避免若干判决之间不应有的冲突，保持审判结果的相对一致性起到了积极的作用。然而，至今无法摆脱的问题是，这些精选的案例具有怎样的司法地位？如果在其法律地位并不明确的情况下，大量地援引精选案例作为判决的根据（哪怕是并非明示的根据），是否会导致法律适用的混乱？ （二）特点 我国政体和国体以及法制建设相对较晚的客观状况，使得我国刑事审判实践中法律适用明显包括下列特点：
1、全国范围内具有统一的刑事立法。我国的刑事立法既不同于行政立法和经济立法，也不同于民商事立法。为了维护国家的政治和社会稳定，统一的刑事立法对于及时有力地打击各种刑事犯罪作用明显。当然，这种统一的刑事立法，其弊端也是显而易见的，那就是忽视了差别性，抹煞了特殊性。
2、法官自由裁量权相对较大。概括性较强的刑事立法看似使用面广，其实，在刑事审判中严重缺乏针对性，弱化了刑法的功能。1979年《刑法》由于不少规定过于笼统，随意性较大，赋予了法官较多的自由裁量权，很容易孳生司法腐败现象。同时，把司法公正过多地寄托在素质参差不齐的法官身上，而包括法官在内的人的素质的提高是需要一个漫长的过程甚至是几代人的艰辛努力的。在目前的情况下，一个法官的自由裁量权相对较大并非是件好事，有时甚至潜伏着巨大的危机。这就是由于法官的擅自专断，徇私枉法而使无数百姓对神圣的法律和庄严的法庭失去信仰。
3、典型案例上升为判例缺乏合法途径。尽管对典型案例的指导作用有口皆碑，但它作为审判依据却始终名不正、言不顺。典型案例与可资审判的判例法、成文法之间缺乏一条连接的通道，没有一个合法的途径使典型案例上升为判例法。
二、判例在刑事审判中的应有地位和积极作用 （一）应有地位
笔者认为，判例法既然是典型判例的立法升华，又表现为个案审理的判决结果，实际上已经包含了对实体权利和义务的直接处分，有具体的定罪量刑，应该说它是原则性的成文法在个案中的展开和揭示。若干的判例法无疑诠释了高度概括的实体性刑事成文法，成为实体性刑事成文法的重要补充，与刑事成文法共同构成疏密相出、互补共融的有机整体。
对于成文法来说，判例法是其重要补充，是成文法精神和原则的具体化，是联系法律与现实的纽带；而对于刑事审判中的个案来说，它却直接充当着定罪量刑的依据，是解释同类案件中被告人行为是否构成犯罪，构成何种罪，以及对构成犯罪的人是否需要判处刑罚，处以何种刑罚，刑期长短等一系列具体问题的相对统一的尺度和样板，这就是英美法系中的“先例约束力”的原则，对此不应有任何怀疑。
既然判例法与刑事成文法同样可以直接作为刑事案件的审判依据，并且充分肯定了判例法的法律地位，那么，判例法的立法程序与成文法的立法程序应当并无二致，如果存在不同的话，也无非是立法的准备上存有差异，而这又并非实质性立法程序的不同。 （二）积极作用
1、判例一旦在刑事审判中广为应用，便可轻松地摆脱刑事成文法在个案审判中呆板甚至无所适从的尴尬境地。人们意识到，法官面对许多法律没有规定的事项已经不是什么偶然，在这种情况下，充分发挥法官在长期实践基础上形成的创造性成果——判例的作用，显得尤为重要。当然，判例的作用和功效仍旧来源于成文法典。刑事判例的适用应当借助于文本即刑法规范而进行，判例结果不能与罪行法定原则背道而驰。此时的刑事成文法依旧能够占据主导地位，发挥指导、规范作用，并与判例互补长短，相辅相成。
2、我国统一的刑事立法在建国初期的确起到了积极作用，然而，随着社会发展的加快，统一的刑事立法不断暴露出其天然的僵化和与生俱来的呆板。成文法不可能朝令夕改，但司法机关在飞速发展的时代进程中又必须适用相对稳定和僵化的法律去处理接踵而至的复杂、疑难案件。而永远洋溢着时代气息的判例法则能够适应不断发展变化的新情况，及时顺利地解决新的刑事问题，同时，也适时地弥补了现行刑法立法的不足，使刑法典富于永恒的生机。
3、由于判例的形成来源于审判实践的总结和探索，是各级法院和一线法官审判智慧的结晶，而对于典型案件的分析和比较又渗透着专家、学者的辛勤劳动。而定性为判例法之后并不妨碍无法类似的判例再次生成为新的判例法，其对审判实践具有针对性很强的指导和规范作用是显而易见的。在刑事审判实践中适用判例法，将会很大程度上缩短立法与司法之间的距离，缓解修订和颁布刑事司法解释的压力，以适应审判工作日益繁重的形势，避免诸如“是此罪还是彼罪”、“是未遂还是中止”之类长期争论不休的问题出现，亦能大大减轻上级法院对下级法院疑难案件请示答复的沉重负担，有效地防止错案的发生。此外，我国当前正在进行的审判方式改革，特别是提高法院裁判文书质量的改革，强调对案件事实和证据作出详实、有据的认定分析，对裁判结果和理由进行严谨、周密的阐明及表述等方面的要求，也为试行判例制度创造了有利的条件。
三、尽快确立判例在刑事审判中的应有地位，发挥其重要作用的必要性和可能性 （一）必要性
1、知识经济的发展，社会进程的加速，要求审判工作必须紧随时代的步伐，适应纷繁多样的社会生活对刑法保护的要求。刑法作为维护阶级统治的有力工具，在不同的时代也应当显示其不同的特色，保持其调整社会关系的适应性。马克思主义的唯物史观认为，刑法及刑法观，同其他社会现象一样也不是一成不变的，而是不断发展变化的。当前，我国社会主义经济建设有了巨大的发展，我国所有制结构发生了重大变化，作为建立在社会主义经济基础之上的上层建筑重要工具之一的刑法，必须有力地保护与促进其形成、巩固和发展。然而，刑事成文法的严重滞后且缺乏针对性，很难适应新形势下社会生活和司法实践中出现的一系列新型法律问题。
2、我国地域辽阔，人口众多，多民族分布，各地区在政治、经济、文化上发展很不平衡，人的素质千差万别，存在着许多影响改革开放和社会发展的不安定因素，新的犯罪诱因也明显增多，很容易引发各种形式的犯罪。同时，我国的国情也决定了刑事成文法不可能尽善尽美，许多具有相当社会危害程度的行为一时还无法适用刑法予以规范。也正是这种复杂的国情，从客观上反映出我国的刑事审判活动亟须灵活多样、切合实际的判例及时指导。
3、典型案例已经且正在发挥其重要指导功能。在刑事审判过程中，每位法官都深刻感受到最高法院公布的大量典型案例是其准确实现裁判权的一种基本需要。其对法律的解释作用不仅仅为司法人员所领悟，而且已经受到当事人甚至全社会的普遍重视。人们已经普遍体会到只有法律条文而没有典型案例的实际指导，是很难正确理解、运用法律的。 （二）可能性
1、根据最高人民法院公布的数字表明，全国法院每年作出的判决高达数百万件，而从中精选为典型案例的也不乏其例。这些典型案例的判决书是一项宝贵的法律资源，也为草创判例法提供了丰富的原始资料。事实上，最高人民法院公布的案例和上级人民法院以及各出版社收集编印的案例选，已经在很大程度上指导、影响着各级法院类似案件的审判。其潜在的约束力已有目共睹，在刑事审判中的表现尤为明显。
2、各级法院、各地法官的创造性劳动是判例法产生的群众基础。每一个案件的正确审结，无疑都凝聚着法官辛勤劳作的汗水；一份好的判决书则必须通过法官对案件事实作条理清楚、层次分明的叙述，并以充分的证据对认定的事实加以证明之后，运用严密的逻辑推理，对判决理由和法律的适用作出准确、恰当的阐明。这种劳动的结果为判例法的推行奠定了扎实的基础。
3、社会各界对司法公正的强烈呼吁和有效监督是判例法不断完善的社会基础。每一件判例的公布，必然引起社会各界的关注，其判决的公正、合法与否则昭然若示。错误、偏颇的判决结果自然会遭到人们的抗议和监督，新的判决随之便会取而代之。这就有效地推动了判例法的不断完善。
4、世界文明发展的方向和法制建设的互补共融，使判例法的适用成为一种趋势。当今世界，许多法学家都不得不承认，作为两大法系的判例法和成文法正在逐步靠拢并相互融合。一些典型的判例法国家已经制定了相当数量的成文法，而判例法在典型成文法国家也早已不再被拒之门外。有人已经得出这样的结论：相同本质的法律可以采取不同的法律形式，而同一法律形式也可以为不同的法律所采用。法律形式作为法律文化遗产，可以相互借鉴与继承。因此，无须赘述，我国虽然属于成文法国家，但对于“判例”也无须设立禁区，并且判例法的适用有利于法治的中国与国际社会相互接轨。
唯物论认为，一切事物都是发展变化的。随着社会主义所有制观念的转变，刑法观念必将有所转变。相信在我国立法理论不断走向成熟和社会各界人士的共同努力下，一定能够使判例法在我国刑事审判中获得准确的定位和适度发展。江苏省新沂市人民法院
中国法院网
李 泉
