关键词：职务犯罪 诱惑侦查 必要性 限制 认定
摘要：查处职务犯罪是反腐败的重要形式，采取诱惑侦查的手段，可以更有效地遏制职务犯罪。基于反腐败的总体要求和查处部分特殊案件的个案需要，有必要在职务犯罪侦查中实施诱惑侦查，这一手段体现了公权先于私权的秩序关系，是对西方法系成功经验的借鉴，也是我国司法实践允许以及诉讼法律支持的。但实施职务犯罪诱惑侦查必须予以规制，要体现必要性、被动性和程序规范性的原则。诱惑侦查犯罪事实的认定，应坚持按照犯罪构成的主观要件以及对犯罪客体的侵害程度予以认定。
诱惑侦查又称陷井侦查或诱饵侦查，是指由侦查人员或侦查机关掌握的“线人”设置陷井而诱使侦查对象进行犯罪、并以之追究其罪责的特殊侦查方法。
诱惑侦查始于大革命时的法国，二战后越来越多的国家将这一特殊侦查方法用于刑事侦查活动，在查处毒品、黑社会、色情、无明确受害人的犯罪方面收到了积极的效果，我国各级侦查机关在侦查暴力犯罪、黑社会犯罪、假币、毒品犯罪等方面有了越来越广泛的尝试或适用。但是诱惑侦查能否适用于职务犯罪、对政府官员能否进行诱惑侦查，各法系规定不够明确，尤其在我国，对职务犯罪活动的诱惑侦查实践中尝试极少，理论上也似乎讳而不谈，很少进行深入的理论分析和探讨，零星所见，也多持反对意见，代表观点如龙宗智教授发表于《检察日报》的文章《诱惑侦查不宜针对官员》，认为针对官员的诱惑侦查损害了政权形象和稳定性，使得干部人人自危，形成政治恐慌症，应不宜使用。
笔者认为，此说有偏颇之嫌，作为一种广泛尝试适用并在司法实践中发挥着重要作用的的侦查手段，诱惑侦查也应该适用于职务犯罪，这一侦查活动也可以针对于政府官员。
一、职务犯罪诱惑侦查之必要性 作为一种司法活动中的侦查手段，诱惑侦查的直接目的是为了查处犯罪，维护良好的社会关系，校正社会关系中隐藏的秩序瑕疵。随着犯罪形式的多样化和复杂化，迫使着司法活动要在实践中不断进行改进和发展。诱惑侦查适用于职务犯罪，具有以下必要性：
1、反腐败的要求。职务犯罪是政治腐败的主要表现形式。在我国，随着立法的完善及打击力度的加大，反腐败取得了一定的成绩，但与全球涌动的反腐风暴相比，我国查处职务犯罪仍然存在宽泛化的倾向，不论是应然性的立法还是实然性的惩治，均给职务犯罪以较大的存在空间，如新加坡规定受贿一包香烟即可构成受贿犯罪，而我国受贿罪的立案标准是五千元人民币。在侦查活动中，由于侦查手段的落后及法治环境的不佳，实际发生的犯罪与被追究的犯罪之间有着巨大的差数，有相当多的职务犯罪未能被查处，所以我国的犯罪黑数一直居高不下。对职务犯罪进行诱惑侦查，将有助于腐败案件的查处，随着更多犯罪行为的被查处，越来越多的腐败分子受到打击，能够有力地减少犯罪，也能够有效降低职务犯罪的犯罪黑数。同时，对于腐败分子而言，司法机关实施诱惑侦查，将增加其犯罪的危险系数，增大腐败的风险，因为他在从事腐败犯罪的过程中，既要考虑当事人的日后告发和指证，也要考虑接受某一笔贿赂可能就是侦查机关设置的诱饵，在潜在的威慑中予以收敛，一定意义上有助于其自律和遏制犯意，能够减少腐败案件的发生。
2、查处特殊案件的需要。职务犯罪的许多案件，都带有秘密性和隐蔽性，具有智能化的特点，如经济型犯罪、职权型犯罪等。有些犯罪过程中双方形成了一对一的“孤岛”关系，外围证据很难突破，一些案件几乎没有外围证据，进行被动侦查常常在关键问题上难以深入。此种情况下，实施诱惑侦查手段，侦查机关直接介入犯罪过程，能够搜寻、掌握一些非常重要的证据，对于突破案件具有简约而理想的效果。同时职务犯罪的调查中，犯罪分子具有较强的反侦查能力，开展正常的侦查活动，许多案件缘于嫌疑人的反侦查活动而搁浅。适用诱惑侦查，就能有效地抵御其反侦查活动对案件侦破的破坏，在严密的诱惑侦查中，当事人的反侦活动很难奏效，也能使侦查机关摆脱来自其他方面的破坏和干扰，有助于案件的突破。从理论上讲，每一犯罪形式中都有适用诱惑侦查的可能，在职务犯罪中，除过贿赂犯罪之外，在侵犯公民权利犯罪、渎职犯罪、一些无明确受害人的犯罪方面都可由侦查人员、或“线人”进行诱惑侦查。
3、维护公权利益的需要。十六大对法治工作提出了实现社会正义的要求，社会正义是建立在公共利益基础上的秩序关系，不是某个人的正义，更不是公务人员的正义。司法实践中部分论者对诱惑侦查持反对意见，主要观点是认为诱惑侦查侵害了公民的人格权和人身权，是司法权对公民权的侵害。
笔者认为，职务犯罪的主体──各级政府官员、或享有职权的公务人员，缘于其职务行为的公义性，应该对其个人的私权利进行适当限制。因为一个人若旦成为公职人员，即有了特定的身份，受纳税人之供养同时必须承担特定的义务。公务人员由于具有稳定的收入、优越的工作环境、受人尊敬的社会地位，享有此优势利益的同时，必须对其个人权益进行适当限制，其道德和法律规范应该严于一般社会成员，这既是公务身份的要求，也体现了社会公平原则。 在西方国家，公务人员的私有权利在履行职责中将受到诸多限制，比如定期申报财产、公布主要社会关系及直系亲属的活动情况、允许媒体对其私生活进行追踪披露等，私权利受到较多限制。故公务人员不能以个人的人身权对抗职务身份的特定限制，设若一个人不愿受公权对私权之辖制，他完全有权做出不涉足政坛的自由选择；或者他选择了政坛，就本文论述问题而言，他任职过程中也完全可以做出廉洁奉公的行为选择，故公务权力对个人权利的限制不是完全不可调合的。
同时，在公共权力与私有权利的选择中，我国宪法虽然规定了公民的人身权、人格权、自由权等权能，但宪法第五十一条同时规定，任何公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。据此规定，每个人享有公民权的前提是不能损害国家的和社会的公共利益，在社会秩序的管理中，私权益与公权益发生冲突时，必须以公权益的保障实施为第一选择，任何人不能以维护私权力为理由阻却公权利的运行。尤其是对于国家公职人员，首要职责是维护国家的、社会的公共权益，在公私权益的选择中，应该选择公权优于私权的利益关系。查处职务犯罪，维护的是全社会的秩序关系和全体社会成员的共同利益，其价值取舍以维护公权为目的，官员不能以维护个人权利为由对抗司法机关对其涉嫌侵害公权利益方面的诱惑侦查。所以，为了维护社会的公共权益，查处职务犯罪过程中，有必要对部分个体成员的私权益进行受限，诱惑侦查不能成为侵害个人权益之理由。
4、借鉴异域法系经验的需要。诱惑侦查是否是对公民权益的侵害？在个人权益高度彰扬的西方社会，针对于职务犯罪的主体──官员的诱惑侦查却在不同制度下坚定决然地实施着。德国刑诉法规定，对包括贪污犯罪在内的刑事侦查，可以采取“扣押、监视电信通讯、使用技术手段、派遣秘密侦查员”等侦查手段；新加坡有关法律规定，调查法官按命令规定的方式调查案件，可以依法对国家任何工作人员跟踪、监视；香港廉政公署可以利用“线人”或隐蔽工具对所有涉嫌犯罪人员进行调查。在非法证据排除规则非常严格的英美法系，审判中却积累了不少针对职务犯罪诱惑侦查的经典案例：美国调查局一名侦查员化装成阿拉伯一名酋长，向一名参议员和六名众议员行贿，让多名高官身败名裂；美国著名的黑人政治家、华盛顿市市长巴里就是在诱惑侦查中把持不住被判入狱的；意大利检方派“线人”向米兰养老院院长行贿，该院长刚刚将贿款放进抽屉，就被警察拥入人赃俱获；美国佛罗里达州更是把诱惑侦查的战火燃到了法官的头上，一名法官接受了被告人的贿款，结果那位被告人是一名联邦特工，法官被判入狱。在西方法系，职务犯罪查处中适用诱惑侦查，已得到广泛认可，那些无处不在的特工和“线人”，让许多高官和权贵战战兢兢，胆战不已。
5、我国法律对诱惑侦查的支持。我国刑事诉讼法第八十二条规定：“‘侦查’是指公安机关、人民检察院在办理案件过程中，依照法律进行的专门调查工作和有关强制性措施”。按照刑诉法的规定，案件侦查中，侦查机关除过可以采用法定的五种强制措施之外，还可以采用讯问犯罪嫌疑人、询问证人、勘验、检查、搜查、鉴定、辨认、通缉等侦查行为。刑诉法第四十三条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”该条同时规定，侦查机关可以吸收有关公民协助调查。据此条，侦查机关可根据需要采取其他认为适可的手段收集“各种证据”。刑诉法43条虽然也规定了“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”，但这里的欺骗，主要指的是侦查人员在调查过程中的骗供行为，如“说了就可以放你回家”、“说清了就免你无事”等欺骗性质的讯问或询问，与以证实犯罪为目的的诱惑侦查是完全不同的。对此条规定著名刑法专家陈兴良教授也曾作以援引，认为诱惑侦查可以适用。 诱惑侦查作为一种侦查手段，刑诉法虽然未明确列举，也未明示予以排斥，在证据的审查认定中，并没有形成对诱惑侦查所得证据的排除规则，如最高人民检察院在《关于严禁将刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人供述作为定案依据的通知》（高检发诉字〔2001〕2号）中，提出了检察机关的侦查过程中的非法证据排除规则，并未规定诱惑侦查取得的证据是违法证据。且我国刑事侦查活动中，在查处毒品犯罪、假币、团伙犯罪等过程中，已不同程度是用到诱惑侦查这一侦查手段，侦、诉、审程序基本处于一种“集体无意识”的自觉状态，司法实践在广泛认可。既然法律并未明示禁止对职务犯罪的侦查中适用诱惑侦查，且在其他刑事犯罪已经适用，针对于职务犯罪的诱惑侦查也就不该反对。
6、禁止职务犯罪诱惑侦查的弊端。如果将诱惑侦查限制在职务犯罪之外，将有以下弊端：一是降低了腐败行为的风险度。腐败对社会良好的秩序造成了严重危害，国家不断打击腐败行为、查处职务犯罪案件，就是不断增加腐败行为的风险程度，对其形成威慑，预防新的腐败发生。查处职务犯罪中使用诱惑侦查手段，将使腐败分子的犯罪风险增大，反之如果一刀切地禁止诱惑侦查针对职务犯罪问题，将使腐败行为的风险降低，腐败得逞的戒备因素减少，等于告诉腐败分子：送钱的反正不是侦查员或“线人”，能收就收吧。二是体现了一种变相的特权思想。既然诱惑侦查实践中已适用于毒品、暴力、有组织犯罪等刑事犯罪活动，为何不能适用于职务犯罪的侦查，难道上职务犯罪的危害性小于其他刑事犯罪？这种限制是一种“刑不上大夫”思想，本质上体现了一种特权，是法律执行中的区别对待，是对法治秩序的严重侵害，也可能对职务犯罪形成潜藏的纵容。
二、诱惑侦查之规制
诱惑侦查是一把双刃剑，用好了可以有效地查处和打击犯罪活动，滥权使用也可能对公民的合法权益造成侵害，故世界各国对诱惑侦查基本采取的是谨慎和规范限制的态度，对其适用范围、对象、程序等进行了严格的限制性规定。通行的认识是，对于诱惑侦查中查获的案件分为机会提供型和犯意引诱型两类情形，如果侦查人员仅仅是提供了犯罪的机会而嫌疑人实施犯罪成功的，可以据以定罪处罚；如果侦查人员在诱惑中进行了犯意上的引诱，诱惑被侦查对象产生犯罪的欲望，则视作侦查圈套，不能据以对被诱惑人进行处罚。笔者认为，对职务犯罪进行诱惑侦查，同样应该进行必要的限制，使之规范运行，必须坚持三个原则：
一是必要性原则。为了证实确系必要，西方国家将诱惑侦查限定于重罪原则，即只有严重刑事犯罪，或判处一定期限以上刑罚的犯罪适用诱惑侦查，如我国台湾规定是可能处刑三年以上，意大利规定是可能处刑五年以上。有些国家还规定必须有前科或有过同类犯罪等严格的条件，如德国规定适用诱惑侦查必须俱备三个条件：一是有足够的事实根据；二是限定在毒品、走私武器、危害国家安全等几类犯罪；三是其他方式十分困难的。笔者认为，对职务犯罪适用诱惑侦查，不一定非要适用重罪原则，为了遏制腐败打击犯罪，对一切职务犯罪活动都可适用诱惑侦查，但是应该严格限制使用的范围、条件，必须坚持“确系必要”的原则。实践中，对某公务人员实行诱惑侦查，必须要有充足的怀疑为前提，即群众有举报、有其他线索涉及该诱惑对象、已有相关证据证实该诱惑对象可能涉嫌犯罪等，只有形成足够的怀疑、且采取正常方法难以获取证据或造成证据隐匿灭失的前提下，才能实施对某公务人员的诱惑侦查。采取其他手段能调查清楚者，不能一味图捷径适用诱惑侦查，更不能随意性地盲目对公务人员进行诱惑侦查。
二是被动性原则。被动性是司法权的重要特征，在诱惑侦查中，侦查人员或侦查机关控制的“线人”必须准确把握诱惑过程中的行为尺度，注意诱惑的行为始终处于一种被动、辅从的地位，在被诱惑人员犯意尚不明确的情况下，不能引诱被诱惑人员产生犯意，侦查人员的引诱行为与诱惑对象的犯意（而不是犯罪结果）产生不能形成直接的因果关系，也即不能制造犯罪。只能在被诱惑对象犯意已明确暴露的情况下，提供机会，迎合其意志需要，辅助其犯意的实施。如对某人诱惑受贿时，可以提供贿款，或示以其他贿赂，但不能鼓动其人受贿对其挑起犯意或植入犯意，更不能引诱被诱惑对象进行新的犯罪。
三是合法性原则。进行诱惑侦查必须具有规范的程序，始终坚持这是严格意义上的法律行为。一是主体要合法，实施诱惑侦查的人员必须是侦查机关的正式工作人员，虽然刑诉法第四十三条规定可以吸收普通公民协助调查，但必须是严格控制下的“线人”或“特情”，不能随意吸收普通社会成员加入诱惑侦查活动。二是要坚持秘密行为，因为诱惑侦查涉及人权保护方面的因素，故侦查过程必须严格保密，并对侦查资料做出区别于其他侦查方法的妥善保管，这既是诱惑侦查工作的特殊需要，也是保护公民合法权益的需要；三是程序规范，对职务犯罪的诱惑侦查必须坚持审批制度，由侦查机关的负责人把关审批，严格按照规范的程序实施，防止随意性开展诱惑侦查。在诱惑侦查过程中，应该配以适当的技术手段，及时对侦查过程进行监控和固定证据，保证证据的合法性和证明力。
三、诱惑侦查中的案件认定问题
如前所述，对诱惑侦查的认定，通行的观点是支持机会提供型，排斥犯意引诱型，这种认识观点虽然直观，但对一个案件的诱惑侦查究竟是机会提供型还是犯意引诱型却常常处在争议之中，控方认为是机会提供，但辩方常常以犯意引诱为理由予以对抗，双方争论不休。有一种观点认为认定“机会”和“犯意”的标准是“是否以正常的人产生犯意为限”，或者适用主体置换法：如果侦查人员的诱惑行为对其他公民属于教唆则属于引诱犯意，否则则不属犯意引诱。 但这种标准是模糊的，常常会引起混乱，实践中也难以操作。
笔者认为，对职务犯罪的诱惑侦查，应该抛开“机会”与“犯意”的标准，按照犯罪构成的要素，从犯罪主观方面予以认定。具体是在诱惑侦查的过程中，看被诱惑对象的主观意识，即认识因素和意志因素，如果该对象清楚自己的行为是犯罪，但对诱惑的犯罪是持希望或放任的态度，符合刑法规定的主观故意条件，（当然他不知道自己处在被诱惑的假相之中），即认为该人具有主观上的罪过，则可以认定其实施了犯罪行为，应该据诱惑之罪对其处罚。如果该对象的行为属于一种无意识的过失状态，在没有犯意的情况下发生了犯罪结果，则不能认定为犯罪。
对于诱惑侦查犯罪数额的认定，理论上也常常出现分歧，如毒品犯罪中的诱惑侦查，“线人”可以套购10克也可以套购100克，设若两种数量都诱惑成功，套购10克按10克定罪，套购100克按100克定罪，争议颇大。笔者认为，对于职务犯罪的诱惑侦查，应该以被诱惑对象接受的数额为处罚依据，原因是职务犯罪侵犯的客体，是国家的廉政制度，他受贿了一万元，就对国家公务人员廉洁性造成一万元的侵害，若他收受了十万元的诱惑，则对国家公务人员廉洁性造成十万元的侵害，这种行为虽然没有达到客观的占有目的，但反映了对国家法律和廉政制度的公然对抗和藐视，对国家机关的声誉造成了侵害，应该受到追究。当然，因为诱惑侦查案件的特殊性，量刑时可以作为一项从轻情节适当考虑。 注一：龙宗智，《诱惑侦查不宜针对官员》，检察日报2001年3月14日 注二：《关于诱惑侦查法律问题的对话》，检察日报2001年1月18日 注三：陈立，《警察圈套还是诱惑侦查──从美国拉塞尔案看诱惑侦查的合法性》正义网2002年10月11日陕西省宝鸡市人民检察院
中国法院网
高 立 姚宏科
摘要：查处职务犯罪是反腐败的重要形式，采取诱惑侦查的手段，可以更有效地遏制职务犯罪。基于反腐败的总体要求和查处部分特殊案件的个案需要，有必要在职务犯罪侦查中实施诱惑侦查，这一手段体现了公权先于私权的秩序关系，是对西方法系成功经验的借鉴，也是我国司法实践允许以及诉讼法律支持的。但实施职务犯罪诱惑侦查必须予以规制，要体现必要性、被动性和程序规范性的原则。诱惑侦查犯罪事实的认定，应坚持按照犯罪构成的主观要件以及对犯罪客体的侵害程度予以认定。
诱惑侦查又称陷井侦查或诱饵侦查，是指由侦查人员或侦查机关掌握的“线人”设置陷井而诱使侦查对象进行犯罪、并以之追究其罪责的特殊侦查方法。
诱惑侦查始于大革命时的法国，二战后越来越多的国家将这一特殊侦查方法用于刑事侦查活动，在查处毒品、黑社会、色情、无明确受害人的犯罪方面收到了积极的效果，我国各级侦查机关在侦查暴力犯罪、黑社会犯罪、假币、毒品犯罪等方面有了越来越广泛的尝试或适用。但是诱惑侦查能否适用于职务犯罪、对政府官员能否进行诱惑侦查，各法系规定不够明确，尤其在我国，对职务犯罪活动的诱惑侦查实践中尝试极少，理论上也似乎讳而不谈，很少进行深入的理论分析和探讨，零星所见，也多持反对意见，代表观点如龙宗智教授发表于《检察日报》的文章《诱惑侦查不宜针对官员》，认为针对官员的诱惑侦查损害了政权形象和稳定性，使得干部人人自危，形成政治恐慌症，应不宜使用。
笔者认为，此说有偏颇之嫌，作为一种广泛尝试适用并在司法实践中发挥着重要作用的的侦查手段，诱惑侦查也应该适用于职务犯罪，这一侦查活动也可以针对于政府官员。
一、职务犯罪诱惑侦查之必要性 作为一种司法活动中的侦查手段，诱惑侦查的直接目的是为了查处犯罪，维护良好的社会关系，校正社会关系中隐藏的秩序瑕疵。随着犯罪形式的多样化和复杂化，迫使着司法活动要在实践中不断进行改进和发展。诱惑侦查适用于职务犯罪，具有以下必要性：
1、反腐败的要求。职务犯罪是政治腐败的主要表现形式。在我国，随着立法的完善及打击力度的加大，反腐败取得了一定的成绩，但与全球涌动的反腐风暴相比，我国查处职务犯罪仍然存在宽泛化的倾向，不论是应然性的立法还是实然性的惩治，均给职务犯罪以较大的存在空间，如新加坡规定受贿一包香烟即可构成受贿犯罪，而我国受贿罪的立案标准是五千元人民币。在侦查活动中，由于侦查手段的落后及法治环境的不佳，实际发生的犯罪与被追究的犯罪之间有着巨大的差数，有相当多的职务犯罪未能被查处，所以我国的犯罪黑数一直居高不下。对职务犯罪进行诱惑侦查，将有助于腐败案件的查处，随着更多犯罪行为的被查处，越来越多的腐败分子受到打击，能够有力地减少犯罪，也能够有效降低职务犯罪的犯罪黑数。同时，对于腐败分子而言，司法机关实施诱惑侦查，将增加其犯罪的危险系数，增大腐败的风险，因为他在从事腐败犯罪的过程中，既要考虑当事人的日后告发和指证，也要考虑接受某一笔贿赂可能就是侦查机关设置的诱饵，在潜在的威慑中予以收敛，一定意义上有助于其自律和遏制犯意，能够减少腐败案件的发生。
2、查处特殊案件的需要。职务犯罪的许多案件，都带有秘密性和隐蔽性，具有智能化的特点，如经济型犯罪、职权型犯罪等。有些犯罪过程中双方形成了一对一的“孤岛”关系，外围证据很难突破，一些案件几乎没有外围证据，进行被动侦查常常在关键问题上难以深入。此种情况下，实施诱惑侦查手段，侦查机关直接介入犯罪过程，能够搜寻、掌握一些非常重要的证据，对于突破案件具有简约而理想的效果。同时职务犯罪的调查中，犯罪分子具有较强的反侦查能力，开展正常的侦查活动，许多案件缘于嫌疑人的反侦查活动而搁浅。适用诱惑侦查，就能有效地抵御其反侦查活动对案件侦破的破坏，在严密的诱惑侦查中，当事人的反侦活动很难奏效，也能使侦查机关摆脱来自其他方面的破坏和干扰，有助于案件的突破。从理论上讲，每一犯罪形式中都有适用诱惑侦查的可能，在职务犯罪中，除过贿赂犯罪之外，在侵犯公民权利犯罪、渎职犯罪、一些无明确受害人的犯罪方面都可由侦查人员、或“线人”进行诱惑侦查。
3、维护公权利益的需要。十六大对法治工作提出了实现社会正义的要求，社会正义是建立在公共利益基础上的秩序关系，不是某个人的正义，更不是公务人员的正义。司法实践中部分论者对诱惑侦查持反对意见，主要观点是认为诱惑侦查侵害了公民的人格权和人身权，是司法权对公民权的侵害。
笔者认为，职务犯罪的主体──各级政府官员、或享有职权的公务人员，缘于其职务行为的公义性，应该对其个人的私权利进行适当限制。因为一个人若旦成为公职人员，即有了特定的身份，受纳税人之供养同时必须承担特定的义务。公务人员由于具有稳定的收入、优越的工作环境、受人尊敬的社会地位，享有此优势利益的同时，必须对其个人权益进行适当限制，其道德和法律规范应该严于一般社会成员，这既是公务身份的要求，也体现了社会公平原则。 在西方国家，公务人员的私有权利在履行职责中将受到诸多限制，比如定期申报财产、公布主要社会关系及直系亲属的活动情况、允许媒体对其私生活进行追踪披露等，私权利受到较多限制。故公务人员不能以个人的人身权对抗职务身份的特定限制，设若一个人不愿受公权对私权之辖制，他完全有权做出不涉足政坛的自由选择；或者他选择了政坛，就本文论述问题而言，他任职过程中也完全可以做出廉洁奉公的行为选择，故公务权力对个人权利的限制不是完全不可调合的。
同时，在公共权力与私有权利的选择中，我国宪法虽然规定了公民的人身权、人格权、自由权等权能，但宪法第五十一条同时规定，任何公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。据此规定，每个人享有公民权的前提是不能损害国家的和社会的公共利益，在社会秩序的管理中，私权益与公权益发生冲突时，必须以公权益的保障实施为第一选择，任何人不能以维护私权力为理由阻却公权利的运行。尤其是对于国家公职人员，首要职责是维护国家的、社会的公共权益，在公私权益的选择中，应该选择公权优于私权的利益关系。查处职务犯罪，维护的是全社会的秩序关系和全体社会成员的共同利益，其价值取舍以维护公权为目的，官员不能以维护个人权利为由对抗司法机关对其涉嫌侵害公权利益方面的诱惑侦查。所以，为了维护社会的公共权益，查处职务犯罪过程中，有必要对部分个体成员的私权益进行受限，诱惑侦查不能成为侵害个人权益之理由。
4、借鉴异域法系经验的需要。诱惑侦查是否是对公民权益的侵害？在个人权益高度彰扬的西方社会，针对于职务犯罪的主体──官员的诱惑侦查却在不同制度下坚定决然地实施着。德国刑诉法规定，对包括贪污犯罪在内的刑事侦查，可以采取“扣押、监视电信通讯、使用技术手段、派遣秘密侦查员”等侦查手段；新加坡有关法律规定，调查法官按命令规定的方式调查案件，可以依法对国家任何工作人员跟踪、监视；香港廉政公署可以利用“线人”或隐蔽工具对所有涉嫌犯罪人员进行调查。在非法证据排除规则非常严格的英美法系，审判中却积累了不少针对职务犯罪诱惑侦查的经典案例：美国调查局一名侦查员化装成阿拉伯一名酋长，向一名参议员和六名众议员行贿，让多名高官身败名裂；美国著名的黑人政治家、华盛顿市市长巴里就是在诱惑侦查中把持不住被判入狱的；意大利检方派“线人”向米兰养老院院长行贿，该院长刚刚将贿款放进抽屉，就被警察拥入人赃俱获；美国佛罗里达州更是把诱惑侦查的战火燃到了法官的头上，一名法官接受了被告人的贿款，结果那位被告人是一名联邦特工，法官被判入狱。在西方法系，职务犯罪查处中适用诱惑侦查，已得到广泛认可，那些无处不在的特工和“线人”，让许多高官和权贵战战兢兢，胆战不已。
5、我国法律对诱惑侦查的支持。我国刑事诉讼法第八十二条规定：“‘侦查’是指公安机关、人民检察院在办理案件过程中，依照法律进行的专门调查工作和有关强制性措施”。按照刑诉法的规定，案件侦查中，侦查机关除过可以采用法定的五种强制措施之外，还可以采用讯问犯罪嫌疑人、询问证人、勘验、检查、搜查、鉴定、辨认、通缉等侦查行为。刑诉法第四十三条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”该条同时规定，侦查机关可以吸收有关公民协助调查。据此条，侦查机关可根据需要采取其他认为适可的手段收集“各种证据”。刑诉法43条虽然也规定了“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”，但这里的欺骗，主要指的是侦查人员在调查过程中的骗供行为，如“说了就可以放你回家”、“说清了就免你无事”等欺骗性质的讯问或询问，与以证实犯罪为目的的诱惑侦查是完全不同的。对此条规定著名刑法专家陈兴良教授也曾作以援引，认为诱惑侦查可以适用。 诱惑侦查作为一种侦查手段，刑诉法虽然未明确列举，也未明示予以排斥，在证据的审查认定中，并没有形成对诱惑侦查所得证据的排除规则，如最高人民检察院在《关于严禁将刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人供述作为定案依据的通知》（高检发诉字〔2001〕2号）中，提出了检察机关的侦查过程中的非法证据排除规则，并未规定诱惑侦查取得的证据是违法证据。且我国刑事侦查活动中，在查处毒品犯罪、假币、团伙犯罪等过程中，已不同程度是用到诱惑侦查这一侦查手段，侦、诉、审程序基本处于一种“集体无意识”的自觉状态，司法实践在广泛认可。既然法律并未明示禁止对职务犯罪的侦查中适用诱惑侦查，且在其他刑事犯罪已经适用，针对于职务犯罪的诱惑侦查也就不该反对。
6、禁止职务犯罪诱惑侦查的弊端。如果将诱惑侦查限制在职务犯罪之外，将有以下弊端：一是降低了腐败行为的风险度。腐败对社会良好的秩序造成了严重危害，国家不断打击腐败行为、查处职务犯罪案件，就是不断增加腐败行为的风险程度，对其形成威慑，预防新的腐败发生。查处职务犯罪中使用诱惑侦查手段，将使腐败分子的犯罪风险增大，反之如果一刀切地禁止诱惑侦查针对职务犯罪问题，将使腐败行为的风险降低，腐败得逞的戒备因素减少，等于告诉腐败分子：送钱的反正不是侦查员或“线人”，能收就收吧。二是体现了一种变相的特权思想。既然诱惑侦查实践中已适用于毒品、暴力、有组织犯罪等刑事犯罪活动，为何不能适用于职务犯罪的侦查，难道上职务犯罪的危害性小于其他刑事犯罪？这种限制是一种“刑不上大夫”思想，本质上体现了一种特权，是法律执行中的区别对待，是对法治秩序的严重侵害，也可能对职务犯罪形成潜藏的纵容。
二、诱惑侦查之规制
诱惑侦查是一把双刃剑，用好了可以有效地查处和打击犯罪活动，滥权使用也可能对公民的合法权益造成侵害，故世界各国对诱惑侦查基本采取的是谨慎和规范限制的态度，对其适用范围、对象、程序等进行了严格的限制性规定。通行的认识是，对于诱惑侦查中查获的案件分为机会提供型和犯意引诱型两类情形，如果侦查人员仅仅是提供了犯罪的机会而嫌疑人实施犯罪成功的，可以据以定罪处罚；如果侦查人员在诱惑中进行了犯意上的引诱，诱惑被侦查对象产生犯罪的欲望，则视作侦查圈套，不能据以对被诱惑人进行处罚。笔者认为，对职务犯罪进行诱惑侦查，同样应该进行必要的限制，使之规范运行，必须坚持三个原则：
一是必要性原则。为了证实确系必要，西方国家将诱惑侦查限定于重罪原则，即只有严重刑事犯罪，或判处一定期限以上刑罚的犯罪适用诱惑侦查，如我国台湾规定是可能处刑三年以上，意大利规定是可能处刑五年以上。有些国家还规定必须有前科或有过同类犯罪等严格的条件，如德国规定适用诱惑侦查必须俱备三个条件：一是有足够的事实根据；二是限定在毒品、走私武器、危害国家安全等几类犯罪；三是其他方式十分困难的。笔者认为，对职务犯罪适用诱惑侦查，不一定非要适用重罪原则，为了遏制腐败打击犯罪，对一切职务犯罪活动都可适用诱惑侦查，但是应该严格限制使用的范围、条件，必须坚持“确系必要”的原则。实践中，对某公务人员实行诱惑侦查，必须要有充足的怀疑为前提，即群众有举报、有其他线索涉及该诱惑对象、已有相关证据证实该诱惑对象可能涉嫌犯罪等，只有形成足够的怀疑、且采取正常方法难以获取证据或造成证据隐匿灭失的前提下，才能实施对某公务人员的诱惑侦查。采取其他手段能调查清楚者，不能一味图捷径适用诱惑侦查，更不能随意性地盲目对公务人员进行诱惑侦查。
二是被动性原则。被动性是司法权的重要特征，在诱惑侦查中，侦查人员或侦查机关控制的“线人”必须准确把握诱惑过程中的行为尺度，注意诱惑的行为始终处于一种被动、辅从的地位，在被诱惑人员犯意尚不明确的情况下，不能引诱被诱惑人员产生犯意，侦查人员的引诱行为与诱惑对象的犯意（而不是犯罪结果）产生不能形成直接的因果关系，也即不能制造犯罪。只能在被诱惑对象犯意已明确暴露的情况下，提供机会，迎合其意志需要，辅助其犯意的实施。如对某人诱惑受贿时，可以提供贿款，或示以其他贿赂，但不能鼓动其人受贿对其挑起犯意或植入犯意，更不能引诱被诱惑对象进行新的犯罪。
三是合法性原则。进行诱惑侦查必须具有规范的程序，始终坚持这是严格意义上的法律行为。一是主体要合法，实施诱惑侦查的人员必须是侦查机关的正式工作人员，虽然刑诉法第四十三条规定可以吸收普通公民协助调查，但必须是严格控制下的“线人”或“特情”，不能随意吸收普通社会成员加入诱惑侦查活动。二是要坚持秘密行为，因为诱惑侦查涉及人权保护方面的因素，故侦查过程必须严格保密，并对侦查资料做出区别于其他侦查方法的妥善保管，这既是诱惑侦查工作的特殊需要，也是保护公民合法权益的需要；三是程序规范，对职务犯罪的诱惑侦查必须坚持审批制度，由侦查机关的负责人把关审批，严格按照规范的程序实施，防止随意性开展诱惑侦查。在诱惑侦查过程中，应该配以适当的技术手段，及时对侦查过程进行监控和固定证据，保证证据的合法性和证明力。
三、诱惑侦查中的案件认定问题
如前所述，对诱惑侦查的认定，通行的观点是支持机会提供型，排斥犯意引诱型，这种认识观点虽然直观，但对一个案件的诱惑侦查究竟是机会提供型还是犯意引诱型却常常处在争议之中，控方认为是机会提供，但辩方常常以犯意引诱为理由予以对抗，双方争论不休。有一种观点认为认定“机会”和“犯意”的标准是“是否以正常的人产生犯意为限”，或者适用主体置换法：如果侦查人员的诱惑行为对其他公民属于教唆则属于引诱犯意，否则则不属犯意引诱。 但这种标准是模糊的，常常会引起混乱，实践中也难以操作。
笔者认为，对职务犯罪的诱惑侦查，应该抛开“机会”与“犯意”的标准，按照犯罪构成的要素，从犯罪主观方面予以认定。具体是在诱惑侦查的过程中，看被诱惑对象的主观意识，即认识因素和意志因素，如果该对象清楚自己的行为是犯罪，但对诱惑的犯罪是持希望或放任的态度，符合刑法规定的主观故意条件，（当然他不知道自己处在被诱惑的假相之中），即认为该人具有主观上的罪过，则可以认定其实施了犯罪行为，应该据诱惑之罪对其处罚。如果该对象的行为属于一种无意识的过失状态，在没有犯意的情况下发生了犯罪结果，则不能认定为犯罪。
对于诱惑侦查犯罪数额的认定，理论上也常常出现分歧，如毒品犯罪中的诱惑侦查，“线人”可以套购10克也可以套购100克，设若两种数量都诱惑成功，套购10克按10克定罪，套购100克按100克定罪，争议颇大。笔者认为，对于职务犯罪的诱惑侦查，应该以被诱惑对象接受的数额为处罚依据，原因是职务犯罪侵犯的客体，是国家的廉政制度，他受贿了一万元，就对国家公务人员廉洁性造成一万元的侵害，若他收受了十万元的诱惑，则对国家公务人员廉洁性造成十万元的侵害，这种行为虽然没有达到客观的占有目的，但反映了对国家法律和廉政制度的公然对抗和藐视，对国家机关的声誉造成了侵害，应该受到追究。当然，因为诱惑侦查案件的特殊性，量刑时可以作为一项从轻情节适当考虑。 注一：龙宗智，《诱惑侦查不宜针对官员》，检察日报2001年3月14日 注二：《关于诱惑侦查法律问题的对话》，检察日报2001年1月18日 注三：陈立，《警察圈套还是诱惑侦查──从美国拉塞尔案看诱惑侦查的合法性》正义网2002年10月11日陕西省宝鸡市人民检察院
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