主持人语：4月6日人民法院报《案例研究》专版刊登《朱某行为应定何罪》一文，作为疑案请读者展开讨论。5月8日，本刊将读者的讨论意见集纳刊出。此案案情并不复杂，但在适用法律问题上却颇多争论。为满足读者要求，本刊又从刑法学界请北京大学法学院陈兴良教授，从司法部门请最高人民法院刑一庭高憬宏副庭长，特别是因讨论中涉及不当得利等民法问题而请研究民商法的中国社科院法学研究所副所长陈?研究员，请他们从不同领域和视角就本案发表意见。本报将在今明两日的第三版刊出。讨论的案情：2002年11月24日下午，朱某发现有一个推摩托车的人形迹非常可疑，觉得他的摩托车可能是偷来的。当他把摩托车停在路边发动想骑走时，朱某走过去，装着认识这辆车的样子，围着车看了一会儿，然后对他说：“你到哪里去？”那人就弃车而逃。此时，朱某见四周无人，就想骑回家据为己有。刚骑一会儿，朱某就被前来查寻的失主抓获归案。摩托车经估价为3200元。以诈唬手段占有他人放弃的赃物是诈骗北京大学法学院教授、博士生导师 陈兴良
《朱某行为应定何罪》一文，引起了对本案的广泛讨论。从读者来稿意见综述来看，构成犯罪与不构成犯罪两种观点对立，而在构成犯罪的观点中又有构成此罪还是彼罪的意见分歧，其中涉及诈骗罪、敲诈勒索罪、盗窃罪、侵占罪、转移赃物罪、抢劫罪和抢夺罪7个罪名之多，确实值得从法理的角度对本案加以探究。
我先简单地就刑法适用中的疑案略述己见。刑法适用，具体地说，是指犯罪认定，是一个将刑法分则关于某一犯罪的构成要件与具体犯罪的案件事实进行同一认定的过程。当刑法规定与案件事实两者之间具有同一性时，则构成犯罪；否则就不构成犯罪。由于刑法规定具有一定的概括性，能够涵括各种具体的案件事实，因而在绝大多数情况下，刑法规定与案件事实的同一性是能够获得证明的，由此构成的犯罪是典型的犯罪。然而在现实生活中，犯罪人并不是按照法律规定的构成要件去犯罪的。在某些情况下，案件事实与刑法规定似是而非，这就是刑法适用中的疑案。这些疑案即使构成犯罪，也是非典型的犯罪，更何况在很多情况下属于法无明文规定而不构成犯罪。因此，对于刑法适用中的疑案，应当从法理上解疑去惑，正确地得出罪与非罪、此罪与彼罪的结论。
具体到本案，在主张构成犯罪的观点中，基本上都认为构成侵犯财产罪，只有一种观点认为构成转移赃物罪。后者之不足是显而易见的，它只抓住了“将赃物予以转移”这一表面特征，而没有看到转移赃物罪的本质特征在于通过转移赃物帮助犯罪人逃避刑事追究。实际上，本案朱某的行为并非转移赃物，而是占有赃物，即使构成犯罪，也应是侵犯财产罪而非妨害司法罪。那么，如果朱某的行为构成侵犯财产罪，到底构成何罪呢？如前所述，朱某具有占有财物（赃物也是一种财物，因而可以成为侵犯财产罪的对象）的行为。关键问题在于：是以何种手段占有财物。对占有手段的认定不同，出现了诈骗、敲诈勒索、盗窃、侵占、抢劫、抢夺等罪名的分歧。我们不妨先抛开法律的观点，从自然生活的意义上对朱某占有财物的手段做一概括。我以为，最为恰当的概括莫过于“诈唬”，通过诈唬手段吓跑偷车人。偷车人之所以弃车而逃，是因为朱某装着认识这车的样子，围着车看了一气儿，然后对他说：“你到哪里去？”正是这种诈唬手段，在客观上使偷车人产生误解，以为朱某是车主因而弃车而逃。那么，这一案件事实符合刑法中哪一个犯罪的构成要件呢？下面逐一加以分析：
首先，这种以诈唬为手段占有赃物的行为不符合敲诈勒索罪的特征。敲诈勒索罪的特征在于以威胁或者要挟的方法使被害人产生恐惧心理而非法占有他人财物。这里的威胁或者要挟，是以对被害人带来一定的不利后果为前提的。朱某的诈唬使输车人确实产生了恐惧心理，但并不是威胁或者要挟的结果。如果朱某明确对偷车人提出，你的摩托车是赃物，如果不给我就去告发，由此占有赃物，就应定敲诈勒索罪。
其次，不符合盗窃罪特征。盗窃罪的特征是秘密窃取，而朱某是在吓跑偷车人以后占有赃物的，对此不能认为是秘密窃取。
第三，不符合侵占罪特征。侵占罪的特征是合法持有，非法占有。构成侵占罪的前提是其持有行为不构成犯罪，在不能排除其持有行为的犯罪性的情况下，朱某的行为不构成侵占罪。
第四，不符合抢劫罪特征。抢劫罪的特征是以暴力、胁迫或者其他方法，当场强行劫取公私财物。朱某的诈唬行为是否属于抢劫罪中的胁迫呢？回答是否定的。胁迫是指以暴力相威胁，而本案根本不存在暴力威胁。
第五，不符合抢夺罪特征。抢夺罪的特征是乘人不备，公然夺取。朱某是利用偷车人吓跑以后占有摩托车，因而也不存在公然夺取的问题。
在排除了上述罪名以后，我认为朱某的行为与诈骗罪的特征较为接近，似应以诈骗罪论处。诈骗罪的特征是采取虚构事实和隐瞒真相的欺骗方法，使受害人陷于错误认识而骗取公私财物。一般认为，诈骗行为之成立必须同时具备以下几个要素：行为人采取了虚构事实、隐瞒真相的欺骗手段；受害人发生了错误认识；受害人基于错误认识而实施了处分财产的行为；行为人获取了财物或者财产性利益。朱某以诈唬手段使偷车人误以为朱某是车主而弃车逃跑，由此占有赃物。就偷车人陷于错误认识而言，是合乎诈骗罪构成特征的。朱某的行为之所以不是典型的诈骗罪，主要在于以下两点：一是欺骗手段的不典型性。在一般情况下，诈骗行为都是言词诈骗。也就是说，通过虚假的语言虚构事实或者隐瞒真相。在本案中，朱某也有语言：“你到哪里去？”但这并非是诈骗语言。如果朱某诈曰“这辆车是我的”，那就是一种典型的诈骗。但诈骗行为并非限于言词，除言词以外，举凡能够使他人陷于错误认识的一切举动，都应视为诈骗。朱某假装认识被偷的摩托车，足以使偷车人误以为朱某是车主，因而属于举动诈骗。二是受害人处分行为的不典型性。一般情况下，受害人基于错误认识而处分财物的行为表现为仿佛自愿地交付给诈骗人。因此，这一行为不仅客观上有处分事实，而且主观上有处分意思。但本案中偷车人弃车逃跑，对财物不是直接处分给朱某，而是放弃对财物的持有。那么，这种放弃是否属于诈骗罪中的处分或者交付呢？这个问题在日本刑法理论上存在争议。泷川认为，被欺骗而放弃财物是已经脱离了其支配，所以这种情况只能解释为侵占遗失物。宫本认为，在使他人放弃物品后又取得的情况下，所取得的这种物品即使没有得到对方的同意，也不能称为骗取。不过，这种情况应当认为构成盗窃罪。庄子则认为，交付的概念应作扩大解释。欺骗他人，使其放弃财物，自己又获取这种财物的行为，仍然可以称为骗取。在上述情况下，放弃是欺骗的结果，是错误的意思表示的结果，与诈骗是相同的。两者的差别仅仅在于，究竟是亲手交出还是放弃。从这一意义上讲，按照交付看待不是不可能的。因此同样，认为构成诈骗罪还是妥当的。但是，欺骗他人，分散他人的注意力，乘机取得财物的行为就不是骗取而是盗窃，因为这种情况已经不能作为交付来看待（参见木村龟二〔日〕主编《刑法学词典》，上海翻译出版公司出版，第705页）。在上述观点中，我赞同庄子的观点，应对欺骗以后的处分或者交付行为作广义的理解，既包括在处分意思支配下的直接交付，也包括放弃财物以后他人的占有，因而本案朱某的行为具备诈骗罪的特征，应以诈骗罪论处。
既然已经论证了本案朱某的行为构成诈骗罪，对于不构成犯罪的观点不再赘驳。占有的事实判断与行为的性质认定——朱某的行为是盗窃中国社科院法学研究所研究员、博士生导师 陈 ?
尽管我们正处在一个易于使人产生经济遐想的时代，但我们仍然希望生活在一个既存财产关系安全、获取财产方式合法的平和环境中。要实现这种我们所期望的平和环境，有赖于刑法与民法的有效实施。虽然刑法与民法是两个并行的法律部门，其适用的结果在性质上也不相同，但在实现保障财产安全、维护经济秩序这一共同任务时，刑法与民法在适用方面并不具有相互排斥的效力。就一个侵害财产权利的行为来说，不能认为该行为构成犯罪，行为人就不再承担民事责任；也不能认为该行为构成民事侵权或不当得利，行为人就不可以再承担刑事责任。例如在本案讨论中，有观点认为朱某的行为构成民法上的不当得利，进而认为其行为就不构成犯罪，这就存在法律适用上的逻辑混淆。其实，任何一种财产犯罪行为，必然同时又构成民法上的侵权行为或不当得利。对于一个侵害财产权利的行为，可以运用刑法或民法的法律规范，对同一行为事实分别进行独立的适用，以期在其各自的范畴中确定行为人是否应承担相应的法律责任。但是刑法适用与民法适用的结果是可以同时存在的，我们决不能认为一个行为触犯了刑法，民法就应置身事外；反之亦然。
在一个侵害财产的案件中，刑法与民法的适用是有观念上的联系的。因为刑法所保障的财产安全和经济秩序，正是民法所确认和保障的财产安全和经济秩序。一个财产犯罪的客体即刑法所保护的财产关系的性质与内容，应当以民法作为确认依据。如果依据刑法对某种财产关系的认定与依据民法对该财产关系的认定并不相同，很难说这个刑法就是现实的刑法。所以，刑庭的法官在审理财产犯罪案件中，可以不去适用民法，不去确定行为人的民事责任，但却不能离开民法的观念去考虑案情。在本案的讨论中，对朱某的行为是否构成犯罪，有两个重要的判断因素：其一，该摩托车是否属于遗失物；其二，朱某对摩托车的占有是否属于非法占有。尽管本案解决的问题是朱某是否构成犯罪以及构成何种犯罪，但对于摩托车是否属于遗失物以及朱某对其占有的性质，必须运用民法进行判断。
不言而喻，一个可以在路边随便捡拾摩托车的社会，无论如何不能算作是正常的社会。如果路边放置一辆摩托车，只要无人看管，大家都可以将其视为遗失物而捡走，这还有什么财产安全和社会秩序可言。设想一种情形：如果一个人为进入商店买东西，把车子放在路边使其处于无人看管的状态，有人就可以将其作为遗失物捡走，然后车主只能通过请求返还不当得利将其索回，这将是多么可怕的情形。为什么路边的车辆就不能捡，民法给出的答案是：这辆车仍然处于有人占有的状态。虽然车主离开车辆，当时不再实际控制该车；虽然车主也没有委托他人（如停车场管理人员）看管，即该车处于无人看管的状态；虽然路边属于公共场所，即没有其他人通过场所与物的关系对该车实施占有，但依照一般社会观念，该车仍然处于被人占有的状态，占有人仍是该车主。这种占有就是“观念占有”。“观念占有”概念在民法上的确立，对于保护财产安全、维护社会秩序，具有十分重要的意义。如果法律不承认、不保护观念占有，势必导致盗贼遍地的后果。对于有人占有（包括观念占有）的物，他人如果不依合法手段就对其再实施占有，就构成非法占有。对于有人占有（包括观念占有）的物，如果趁无人看管之机非法占有，这种行为即构成盗窃。这种行为的性质并不因原占有人原本也是非法占有该物而有所改变，因为盗窃赃物也是盗窃。所以，依照一般社会观念，在可以正常放置车辆的地方所放置的车辆，是有人占有的物，任何人不得非法侵占。或者说，在人们可以正常放置车辆的地方（如大街或路边），任何人是不能捡拾车辆的。如果看到路边的车辆无人看管就捡拾回家，足以构成盗窃行为。当然，如果在无人看管的废车场，是可以捡拾其中的车辆的，因为按照一般社会观念，废车场中的车辆属于抛弃物。
一个有意思的问题是：为什么在同一公共场所（比如路边），发现地上有一钱包而把它拿走，那叫“捡”；如果发现有一摩托车而把它拿走，就叫“偷”。因为公共场所地上的钱包通常是遗失物，而公共场所地上放置的摩托车通常是被人观念占有的物。在一般社会观念中如何作出这种划分，其原因和标准难以简要言明，但有一点可以确定的是：作出上述划分的标准通常与物的形状或价值无关，而与物的正常用途和通常使用方法有关。在一般社会观念看来，车辆是交通工具因而不能仅仅放置于自己控制的场所，车辆不能随身携带因而在必要时将车辆放置路边是正常的，所以，依一般社会观念，放置路边的摩托车通常是已经有人占有的物。但是对于钱包，一般社会观念认为，钱包可以并且应当随身携带，放置路边是不正常的，所以，依一般社会观念，路边的钱包通常属于遗失物。一般社会观念构成社会秩序的观念基础，是民法认可现实财产关系的依据，当然也是刑法保护民法认可的财产关系的依据。
在本案中，摩托车先是被车主观念占有，后来被窃贼非法占有了一段时间，但并不能简单地认为窃贼的行为使车主失去对摩托车的观念占有，从而使该摩托车成为遗失物。一辆放置在公共场所的摩托车，在车主不知的情况下被他人移动了位置，并不意味着第二个、第三个“他人”因此就可以将该车视为遗失物而占有，否则财产安全将不复存在。本案中的摩托车被窃贼移动了放置地点，这种移动是否导致车主失去了对摩托车的观念占有，这要看移动的时间长短和空间远近。至于多长的时间和多远的空间才算失去占有，要依据当时当地的一般社会观念。窃贼在路边发动摩托车想骑走，就被朱某发现，朱某占有摩托车后刚骑一会儿，就被前来查寻的失主抓获归案，这一案情说明窃贼扔车的地点应当与车主放置车辆的地点不远，窃贼非法占有摩托车到车主找到摩托车的时间也不长。由于窃贼在占有该车后很快又扔车逃走，表明该车主又恢复了对该车的观念占有，所以该摩托车并不属于遗失物。在车主恢复对摩托车观念占有的情况下，朱某占有的就不是遗失物，而是有人合法占有的物，朱某占有该车显然属于非法占有。即使窃贼将该摩托车移动的空间足够远、时间足够长，朱某行为也可能构成盗窃行为。因为，只有在一般社会观念认为是遗失物，并且行为人也确认该物就是遗失物的情况下，获取该物的行为才是拾取遗失物。在本案中，窃贼扔车逃跑后，一般社会观念可以认定是车主恢复了对该车的观念占有，而朱某也没有确实的根据认定车主已经失去了对该车的观念占有。在此情况下，朱某趁无人看管之机将该车骑走，依据民法可以认定朱某是以盗窃方式侵占他人占有物，至于朱某的行为是否构成盗窃罪，那就要依据刑法进行判断了。
顺便说一下，由于朱某是非法占有摩托车，因而不能认定朱某的行为构成侵占罪，因为侵占罪的特征之一，是行为人在合法占有他人之物的前提下，通过“拒不返还”达到非法所有该物的目的。就本案事实经过来看，也难以认定朱某的行为构成诈骗罪或敲诈勒索罪。尽管诈骗罪和敲诈勒索罪的构成要件不同，但诈骗行为和敲诈勒索行为有一个共同之处，就是行为人要以某种方式（语言、文字或行为等）将其意图获取对方财产的信息传递给对方，以此实现其犯罪目的。但是在本案中，朱某尽管有非法占有的目的，却并没向窃贼传递这种信息。朱某在说“你到哪里去”时，是否含有非法占有的目的，我们只是从其后发生的事实中才得以判断，而在当时仅就这句话是无从判断的。窃贼听到朱某说“你到哪里去”后即弃车逃跑，其正常的想法应是担心朱某继续对其质问或者将其予以扭送，单凭“你到哪里去”这句话和朱某围着车行走的行为，就能联想到朱某也想索取这辆车或者别的财产利益，恐怕需要非凡的想象力。
通过以上讨论，还可以推导出的一个结论是：在一个正常的社会里，法律不允许在大街路边随便捡拾摩托车，当然也不允许在大街路边随便捡拾自行车和汽车。尽管这样一个社会可能限制一些人获取利益的机会，但对于绝大多数人来说，这不是很好么。
人民法院报
主持人 谢圣华
《朱某行为应定何罪》一文，引起了对本案的广泛讨论。从读者来稿意见综述来看，构成犯罪与不构成犯罪两种观点对立，而在构成犯罪的观点中又有构成此罪还是彼罪的意见分歧，其中涉及诈骗罪、敲诈勒索罪、盗窃罪、侵占罪、转移赃物罪、抢劫罪和抢夺罪7个罪名之多，确实值得从法理的角度对本案加以探究。
我先简单地就刑法适用中的疑案略述己见。刑法适用，具体地说，是指犯罪认定，是一个将刑法分则关于某一犯罪的构成要件与具体犯罪的案件事实进行同一认定的过程。当刑法规定与案件事实两者之间具有同一性时，则构成犯罪；否则就不构成犯罪。由于刑法规定具有一定的概括性，能够涵括各种具体的案件事实，因而在绝大多数情况下，刑法规定与案件事实的同一性是能够获得证明的，由此构成的犯罪是典型的犯罪。然而在现实生活中，犯罪人并不是按照法律规定的构成要件去犯罪的。在某些情况下，案件事实与刑法规定似是而非，这就是刑法适用中的疑案。这些疑案即使构成犯罪，也是非典型的犯罪，更何况在很多情况下属于法无明文规定而不构成犯罪。因此，对于刑法适用中的疑案，应当从法理上解疑去惑，正确地得出罪与非罪、此罪与彼罪的结论。
具体到本案，在主张构成犯罪的观点中，基本上都认为构成侵犯财产罪，只有一种观点认为构成转移赃物罪。后者之不足是显而易见的，它只抓住了“将赃物予以转移”这一表面特征，而没有看到转移赃物罪的本质特征在于通过转移赃物帮助犯罪人逃避刑事追究。实际上，本案朱某的行为并非转移赃物，而是占有赃物，即使构成犯罪，也应是侵犯财产罪而非妨害司法罪。那么，如果朱某的行为构成侵犯财产罪，到底构成何罪呢？如前所述，朱某具有占有财物（赃物也是一种财物，因而可以成为侵犯财产罪的对象）的行为。关键问题在于：是以何种手段占有财物。对占有手段的认定不同，出现了诈骗、敲诈勒索、盗窃、侵占、抢劫、抢夺等罪名的分歧。我们不妨先抛开法律的观点，从自然生活的意义上对朱某占有财物的手段做一概括。我以为，最为恰当的概括莫过于“诈唬”，通过诈唬手段吓跑偷车人。偷车人之所以弃车而逃，是因为朱某装着认识这车的样子，围着车看了一气儿，然后对他说：“你到哪里去？”正是这种诈唬手段，在客观上使偷车人产生误解，以为朱某是车主因而弃车而逃。那么，这一案件事实符合刑法中哪一个犯罪的构成要件呢？下面逐一加以分析：
首先，这种以诈唬为手段占有赃物的行为不符合敲诈勒索罪的特征。敲诈勒索罪的特征在于以威胁或者要挟的方法使被害人产生恐惧心理而非法占有他人财物。这里的威胁或者要挟，是以对被害人带来一定的不利后果为前提的。朱某的诈唬使输车人确实产生了恐惧心理，但并不是威胁或者要挟的结果。如果朱某明确对偷车人提出，你的摩托车是赃物，如果不给我就去告发，由此占有赃物，就应定敲诈勒索罪。
其次，不符合盗窃罪特征。盗窃罪的特征是秘密窃取，而朱某是在吓跑偷车人以后占有赃物的，对此不能认为是秘密窃取。
第三，不符合侵占罪特征。侵占罪的特征是合法持有，非法占有。构成侵占罪的前提是其持有行为不构成犯罪，在不能排除其持有行为的犯罪性的情况下，朱某的行为不构成侵占罪。
第四，不符合抢劫罪特征。抢劫罪的特征是以暴力、胁迫或者其他方法，当场强行劫取公私财物。朱某的诈唬行为是否属于抢劫罪中的胁迫呢？回答是否定的。胁迫是指以暴力相威胁，而本案根本不存在暴力威胁。
第五，不符合抢夺罪特征。抢夺罪的特征是乘人不备，公然夺取。朱某是利用偷车人吓跑以后占有摩托车，因而也不存在公然夺取的问题。
在排除了上述罪名以后，我认为朱某的行为与诈骗罪的特征较为接近，似应以诈骗罪论处。诈骗罪的特征是采取虚构事实和隐瞒真相的欺骗方法，使受害人陷于错误认识而骗取公私财物。一般认为，诈骗行为之成立必须同时具备以下几个要素：行为人采取了虚构事实、隐瞒真相的欺骗手段；受害人发生了错误认识；受害人基于错误认识而实施了处分财产的行为；行为人获取了财物或者财产性利益。朱某以诈唬手段使偷车人误以为朱某是车主而弃车逃跑，由此占有赃物。就偷车人陷于错误认识而言，是合乎诈骗罪构成特征的。朱某的行为之所以不是典型的诈骗罪，主要在于以下两点：一是欺骗手段的不典型性。在一般情况下，诈骗行为都是言词诈骗。也就是说，通过虚假的语言虚构事实或者隐瞒真相。在本案中，朱某也有语言：“你到哪里去？”但这并非是诈骗语言。如果朱某诈曰“这辆车是我的”，那就是一种典型的诈骗。但诈骗行为并非限于言词，除言词以外，举凡能够使他人陷于错误认识的一切举动，都应视为诈骗。朱某假装认识被偷的摩托车，足以使偷车人误以为朱某是车主，因而属于举动诈骗。二是受害人处分行为的不典型性。一般情况下，受害人基于错误认识而处分财物的行为表现为仿佛自愿地交付给诈骗人。因此，这一行为不仅客观上有处分事实，而且主观上有处分意思。但本案中偷车人弃车逃跑，对财物不是直接处分给朱某，而是放弃对财物的持有。那么，这种放弃是否属于诈骗罪中的处分或者交付呢？这个问题在日本刑法理论上存在争议。泷川认为，被欺骗而放弃财物是已经脱离了其支配，所以这种情况只能解释为侵占遗失物。宫本认为，在使他人放弃物品后又取得的情况下，所取得的这种物品即使没有得到对方的同意，也不能称为骗取。不过，这种情况应当认为构成盗窃罪。庄子则认为，交付的概念应作扩大解释。欺骗他人，使其放弃财物，自己又获取这种财物的行为，仍然可以称为骗取。在上述情况下，放弃是欺骗的结果，是错误的意思表示的结果，与诈骗是相同的。两者的差别仅仅在于，究竟是亲手交出还是放弃。从这一意义上讲，按照交付看待不是不可能的。因此同样，认为构成诈骗罪还是妥当的。但是，欺骗他人，分散他人的注意力，乘机取得财物的行为就不是骗取而是盗窃，因为这种情况已经不能作为交付来看待（参见木村龟二〔日〕主编《刑法学词典》，上海翻译出版公司出版，第705页）。在上述观点中，我赞同庄子的观点，应对欺骗以后的处分或者交付行为作广义的理解，既包括在处分意思支配下的直接交付，也包括放弃财物以后他人的占有，因而本案朱某的行为具备诈骗罪的特征，应以诈骗罪论处。
既然已经论证了本案朱某的行为构成诈骗罪，对于不构成犯罪的观点不再赘驳。占有的事实判断与行为的性质认定——朱某的行为是盗窃中国社科院法学研究所研究员、博士生导师 陈 ?
尽管我们正处在一个易于使人产生经济遐想的时代，但我们仍然希望生活在一个既存财产关系安全、获取财产方式合法的平和环境中。要实现这种我们所期望的平和环境，有赖于刑法与民法的有效实施。虽然刑法与民法是两个并行的法律部门，其适用的结果在性质上也不相同，但在实现保障财产安全、维护经济秩序这一共同任务时，刑法与民法在适用方面并不具有相互排斥的效力。就一个侵害财产权利的行为来说，不能认为该行为构成犯罪，行为人就不再承担民事责任；也不能认为该行为构成民事侵权或不当得利，行为人就不可以再承担刑事责任。例如在本案讨论中，有观点认为朱某的行为构成民法上的不当得利，进而认为其行为就不构成犯罪，这就存在法律适用上的逻辑混淆。其实，任何一种财产犯罪行为，必然同时又构成民法上的侵权行为或不当得利。对于一个侵害财产权利的行为，可以运用刑法或民法的法律规范，对同一行为事实分别进行独立的适用，以期在其各自的范畴中确定行为人是否应承担相应的法律责任。但是刑法适用与民法适用的结果是可以同时存在的，我们决不能认为一个行为触犯了刑法，民法就应置身事外；反之亦然。
在一个侵害财产的案件中，刑法与民法的适用是有观念上的联系的。因为刑法所保障的财产安全和经济秩序，正是民法所确认和保障的财产安全和经济秩序。一个财产犯罪的客体即刑法所保护的财产关系的性质与内容，应当以民法作为确认依据。如果依据刑法对某种财产关系的认定与依据民法对该财产关系的认定并不相同，很难说这个刑法就是现实的刑法。所以，刑庭的法官在审理财产犯罪案件中，可以不去适用民法，不去确定行为人的民事责任，但却不能离开民法的观念去考虑案情。在本案的讨论中，对朱某的行为是否构成犯罪，有两个重要的判断因素：其一，该摩托车是否属于遗失物；其二，朱某对摩托车的占有是否属于非法占有。尽管本案解决的问题是朱某是否构成犯罪以及构成何种犯罪，但对于摩托车是否属于遗失物以及朱某对其占有的性质，必须运用民法进行判断。
不言而喻，一个可以在路边随便捡拾摩托车的社会，无论如何不能算作是正常的社会。如果路边放置一辆摩托车，只要无人看管，大家都可以将其视为遗失物而捡走，这还有什么财产安全和社会秩序可言。设想一种情形：如果一个人为进入商店买东西，把车子放在路边使其处于无人看管的状态，有人就可以将其作为遗失物捡走，然后车主只能通过请求返还不当得利将其索回，这将是多么可怕的情形。为什么路边的车辆就不能捡，民法给出的答案是：这辆车仍然处于有人占有的状态。虽然车主离开车辆，当时不再实际控制该车；虽然车主也没有委托他人（如停车场管理人员）看管，即该车处于无人看管的状态；虽然路边属于公共场所，即没有其他人通过场所与物的关系对该车实施占有，但依照一般社会观念，该车仍然处于被人占有的状态，占有人仍是该车主。这种占有就是“观念占有”。“观念占有”概念在民法上的确立，对于保护财产安全、维护社会秩序，具有十分重要的意义。如果法律不承认、不保护观念占有，势必导致盗贼遍地的后果。对于有人占有（包括观念占有）的物，他人如果不依合法手段就对其再实施占有，就构成非法占有。对于有人占有（包括观念占有）的物，如果趁无人看管之机非法占有，这种行为即构成盗窃。这种行为的性质并不因原占有人原本也是非法占有该物而有所改变，因为盗窃赃物也是盗窃。所以，依照一般社会观念，在可以正常放置车辆的地方所放置的车辆，是有人占有的物，任何人不得非法侵占。或者说，在人们可以正常放置车辆的地方（如大街或路边），任何人是不能捡拾车辆的。如果看到路边的车辆无人看管就捡拾回家，足以构成盗窃行为。当然，如果在无人看管的废车场，是可以捡拾其中的车辆的，因为按照一般社会观念，废车场中的车辆属于抛弃物。
一个有意思的问题是：为什么在同一公共场所（比如路边），发现地上有一钱包而把它拿走，那叫“捡”；如果发现有一摩托车而把它拿走，就叫“偷”。因为公共场所地上的钱包通常是遗失物，而公共场所地上放置的摩托车通常是被人观念占有的物。在一般社会观念中如何作出这种划分，其原因和标准难以简要言明，但有一点可以确定的是：作出上述划分的标准通常与物的形状或价值无关，而与物的正常用途和通常使用方法有关。在一般社会观念看来，车辆是交通工具因而不能仅仅放置于自己控制的场所，车辆不能随身携带因而在必要时将车辆放置路边是正常的，所以，依一般社会观念，放置路边的摩托车通常是已经有人占有的物。但是对于钱包，一般社会观念认为，钱包可以并且应当随身携带，放置路边是不正常的，所以，依一般社会观念，路边的钱包通常属于遗失物。一般社会观念构成社会秩序的观念基础，是民法认可现实财产关系的依据，当然也是刑法保护民法认可的财产关系的依据。
在本案中，摩托车先是被车主观念占有，后来被窃贼非法占有了一段时间，但并不能简单地认为窃贼的行为使车主失去对摩托车的观念占有，从而使该摩托车成为遗失物。一辆放置在公共场所的摩托车，在车主不知的情况下被他人移动了位置，并不意味着第二个、第三个“他人”因此就可以将该车视为遗失物而占有，否则财产安全将不复存在。本案中的摩托车被窃贼移动了放置地点，这种移动是否导致车主失去了对摩托车的观念占有，这要看移动的时间长短和空间远近。至于多长的时间和多远的空间才算失去占有，要依据当时当地的一般社会观念。窃贼在路边发动摩托车想骑走，就被朱某发现，朱某占有摩托车后刚骑一会儿，就被前来查寻的失主抓获归案，这一案情说明窃贼扔车的地点应当与车主放置车辆的地点不远，窃贼非法占有摩托车到车主找到摩托车的时间也不长。由于窃贼在占有该车后很快又扔车逃走，表明该车主又恢复了对该车的观念占有，所以该摩托车并不属于遗失物。在车主恢复对摩托车观念占有的情况下，朱某占有的就不是遗失物，而是有人合法占有的物，朱某占有该车显然属于非法占有。即使窃贼将该摩托车移动的空间足够远、时间足够长，朱某行为也可能构成盗窃行为。因为，只有在一般社会观念认为是遗失物，并且行为人也确认该物就是遗失物的情况下，获取该物的行为才是拾取遗失物。在本案中，窃贼扔车逃跑后，一般社会观念可以认定是车主恢复了对该车的观念占有，而朱某也没有确实的根据认定车主已经失去了对该车的观念占有。在此情况下，朱某趁无人看管之机将该车骑走，依据民法可以认定朱某是以盗窃方式侵占他人占有物，至于朱某的行为是否构成盗窃罪，那就要依据刑法进行判断了。
顺便说一下，由于朱某是非法占有摩托车，因而不能认定朱某的行为构成侵占罪，因为侵占罪的特征之一，是行为人在合法占有他人之物的前提下，通过“拒不返还”达到非法所有该物的目的。就本案事实经过来看，也难以认定朱某的行为构成诈骗罪或敲诈勒索罪。尽管诈骗罪和敲诈勒索罪的构成要件不同，但诈骗行为和敲诈勒索行为有一个共同之处，就是行为人要以某种方式（语言、文字或行为等）将其意图获取对方财产的信息传递给对方，以此实现其犯罪目的。但是在本案中，朱某尽管有非法占有的目的，却并没向窃贼传递这种信息。朱某在说“你到哪里去”时，是否含有非法占有的目的，我们只是从其后发生的事实中才得以判断，而在当时仅就这句话是无从判断的。窃贼听到朱某说“你到哪里去”后即弃车逃跑，其正常的想法应是担心朱某继续对其质问或者将其予以扭送，单凭“你到哪里去”这句话和朱某围着车行走的行为，就能联想到朱某也想索取这辆车或者别的财产利益，恐怕需要非凡的想象力。
通过以上讨论，还可以推导出的一个结论是：在一个正常的社会里，法律不允许在大街路边随便捡拾摩托车，当然也不允许在大街路边随便捡拾自行车和汽车。尽管这样一个社会可能限制一些人获取利益的机会，但对于绝大多数人来说，这不是很好么。
人民法院报
主持人 谢圣华
