本着刑法适用的谦抑原则——朱某的行为不构成犯罪最高人民法院刑一庭副庭长 高憬宏
对《朱某的行为应如何定罪》，读者们发表了很多有见解的意见。概括起来说多数意见主张定罪，至于定什么罪主要有六种观点。这些观点虽各有一定道理，但均值得商榷。先让我们一一作个分析：
主张定诈骗罪的主要理由是：朱某装着认识车的样子，还说了可能使盗车人误认为其是车主或盗窃行为被发现的话。这种诱导性的暗示也是虚构事实，隐瞒真相的行为；盗车人弃车而逃，也是对财物的一种交付。对此笔者有不同意见。诈骗罪是侵犯财产犯罪：行为人主观上应当具有非法占有他人财产的故意；行为表现是在占有他人财物故意的支配下虚构事实或隐瞒真相；行为结果是被害人由于认识上的错误而自动地交出财物。而本案朱某事前或事中有无非法占有目的实际上是无法认定的，如果认定也仅是依据口供；如果因没有其他证据认定不了，那其冒充车主或者装出发现盗车人的所谓“诈骗行为”就等于是在没有非法占有目的的情况下所为。认定朱某是虚构事实或隐瞒真相，似乎言过其实，他并没说自己是车主，也没说认识该车，其行为和言语本是平常之举，谁都可以做，谁都可以说。试想，路见形迹可疑之人，不论是谁、出于何种动机，如此举动并无特别不同寻常，这怎么能说是虚构事实、隐瞒真相？就结果而言，对方并不是主动交出财物，而是以为罪行败露而畏罪逃跑，完全是被迫放弃财物。被迫交出与主动交出性质是完全不同的，如何成为被诈骗的结果？再说，诈骗罪中被害人应是财物的合法所有者，本案真正的被害人是盗窃罪的失主。如果本案定诈骗罪，盗车人岂不成了被害人，财物岂不还要退还给他？所以，无论从哪个角度讲，诈骗罪是构不成的。
再说抢劫罪和敲诈勒索罪。主张定这两种犯罪的主要理由是：行为人的行为实际上是一种特殊的胁迫手段，这种暗示的不作为的方式，同样构成对对方的威胁，使对方产生恐惧心理而弃车逃跑。盗车人的确存在恐惧心理，但朱某能否构成本罪关键要看其是否实施了抢劫和敲诈勒索的行为。这两种犯罪都可能使用胁迫的手段，都是使对方受到精神强制，在不得已的情况下被迫交出财物。这种“胁迫”行为的性质应当是一般人认同的，是使对方明确感到如不答应其要求行为人就会实施暴力。而朱某的行为不过是看看车，说了句“你到哪里去？”这样的行为和言语在一般情况下是无足轻重的，你可以理睬也可以不理睬，并不能必然使人产生恐惧心理。盗车人弃车逃跑与其说是恐惧不如说是做贼心虚，正可谓说者无意听者有心。这个结果恐怕连朱某也始料不及。对这种本不能必然产生威胁效果却偶然发生了这种效果的行为，不宜解释为抢劫罪和敲诈勒索罪的“胁迫”行为。说朱某的行为构成盗窃罪更是牵强。盗窃罪的行为是秘密窃取且有非法占有的目的，而朱某并不是秘密窃取的摩托车，而是公然的在与对方的接触中因对方主动放弃而取得的。如果说朱某确有占有的故意，也是在其取得财物后才产生的，不能以此推定前行为就是为了占有。对一种行为的定性，尽管主要应当根据直接实施的行为，但这种行为的性质最终不能离开其主观要件来判断，否则就是客观归罪。所以本案不能定盗窃罪。
侵占罪也有问题。刑法规定的侵占罪有两种形式，一是保管人利用保管他人财物之机侵吞保管物；二是侵占他人的遗忘物或埋藏物。本案摩托车肯定不属于遗忘物、埋藏物了，那是不是保管物呢？保管总要有个前因，或因职务、业务上的责任，或因他人的委托等。本案显然不存在这两种情形。根据刑法对侵占罪的规定，只有当行为人将代为保管的他人财物非法占有，且具有拒不退还的情节时，才构成犯罪。而朱某的占有只是一种状态——盗车人跑了，车暂时在朱某的控制之下。这种控制并非刑法对侵占罪规定的“保管”，而且朱某由于被抓也谈不上具有拒不退还的行为。所以朱某的行为不构成侵占罪。还有一种观点是定转移赃物罪。理由是：行为人明知是犯罪所得的赃物而予以转移，不论其目的动机如何，也不论其为本人还是为他人利益都不影响本罪的成立。朱某对盗车人盗车的行为已经认识到了，但为了占有该车而予以转移，应构成本罪。这种观点有一定道理。但要澄清一点：能否必然得出朱某就是明知对方的车是赃物的结论？设想一下，如果盗车人误认为朱某可能是抢劫犯或其他什么坏人而逃跑舍弃了自己的车，朱某转移并占有之又当如何定性？也就是说认定朱某明知该车是赃物，只是一种推定，而这种推定得出的结论并不是惟一的。即使明知是赃物，对这种赃物的转移，也不应等同于为了包庇其他犯罪分子而帮助转移赃物的行为。后者是为了使犯罪分子逃避法律追究，是一种妨碍司法的行为；而对犯罪分子放弃的赃物的转移，与其危害性显然是不同的。所以，不能仅仅根据“转移”行为就定罪，还应看具体情节。
那么，应如何处理本案？应该说，朱某的行为有一定危害性。但有危害性并不一定构成犯罪，还要看其是否具有刑事违法性。笔者认为朱某的行为不构成犯罪。第一，朱某的行为现行刑法并没有规定为犯罪。笔者赞成陈兴良教授的观点：法律上有无明文规定，既要看有无显形的（明确的、直接的）规定，也要看有无隐形的（逻辑的、暗含的）规定。但无论是显形的规定还是隐形的规定，都应有一个共同点，那就是这种规定本身属于刑法分则规定的具体犯罪构成要件的基本内涵。某一行为只有符合某一犯罪构成要件的基本内涵时，才可以说法有明文规定。对此应该严格按照刑法条文的规定来解释，不能任意扩大或缩小。要忠实于立法原意和精神，忠实于法律的内在逻辑，这是法律解释的根本原则。违反了这一原则，就可能导致各有各的解释，各有各的标准，这岂不乱了套？罪刑法定原则并不绝对排斥扩张解释，但必须符合内容的合理性、形式的合法性等要求。而以上几种主张定罪的观点，其扩张解释的合理性都不无可质疑之处，存在明显的缺陷。本案如何定性之所以产生这么大的争论，这本身就足以说明哪种解释都难以周全，令人信服。
第二，行为人取得的财物可以看成是不当得利。不当得利，是指没有合法根据，使他人受损失而取得利益的事实。我国民法通则第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”朱某取得的摩托车显然是没有任何合法的原因和根据，且侵害了他人的财产所有权，符合不当得利的法律概念。有的同志认为，如果用违法的方式取得的利益不能叫不当得利。但问题在于朱某的取得方式只是围着车看了看，说了句“你要到哪里去？”仅仅根据这些还不能简单得出其行为就是违法的结论。当然，对于朱某的行为认定是不当得利，并不等于必然排除构成犯罪的可能性，那就要看其行为是否符合刑法的规定。如果根据刑法的规定不构成犯罪，可以按照民事法律的规定解决，责令其返还原物。
第三，朱某的行为情节显著轻微，尚未达到应受刑事处罚的程度。论摩托车的数额虽达到了某种财产犯罪的标准，但综观全案情节显著轻微。从行为性质看，与盗窃、诈骗、抢劫、敲诈勒索、侵占等财产犯罪的行为性质毕竟不同；从占有的对象看，占有对象毕竟不是直接源于合法所有人，而是犯罪所得的赃物；从犯罪结果看，数额毕竟不是很大且马上被失主抓获归案，没有造成任何损失。综合考虑全案情节，不是非得定罪不可。
第四，对某种模糊不清、一时看不准的行为，应本着就低不就高的原则处理。充分考虑刑法上有无规定，是否应当定罪处刑，被告人及其辩护人的辩护意见是否有道理，实事求是的处理。不能自觉不自觉地采取“有罪推定”的思维模式：在罪与非罪的问题上，总是择其罪者而从之，在罪重罪轻问题上，总是择其重者而处之，总觉得只要行为人到案了，就得定罪，不定罪就会放纵犯罪分子，于是就千方百计地找个罪名出来。这一思维模式是极其有害的。
如果说对这类行为一定要治罪，首先应通过立法来解决。也就是解决对于这种占有赃物的行为，法律上应当如何评价的问题。在立法没有解决之前，笔者主张还是本着谦抑原则处理这类案件为宜。一道智慧的“大餐”谢圣华
我组织过多次疑案讨论，每次都是在编辑稿件过程中遇到了自己非常困惑的法律适用问题，却又极力想弄明白。自己力所不逮，就与同事探讨；再不明白，就作为疑案交给读者讨论；读者也解决不了，就另请高人指点。这个过程颇费心力，然而，每次都让我很兴奋，读者和专家们的智慧，使我受益良多。
从结果来看，不少次讨论我并没有得到让大家都满意、都能接受的答案。然而，我一点也不感到沮丧。相反，如果大家对所讨论的案件有一个共识，我会怅然失望，因为那并不应该是“疑案”。讨论结束后，我常回过头来看，虽没有得到所追求的那个“惟一”的结果，但我感到收获了许多。我想，原因大概就在于我为那个“小小”的案件费尽心思探究过，然后，共享了那么多人的智慧，再细细品味，有所心得，在法学这座高峰上又迈进了一步。那些参与过、关注过疑案讨论的读者们，大概会和我有同感吧？不过，我比读者更为高兴的是，每次我组织疑案讨论，都仿佛是在为读者作一道精美的智慧“大餐”，因而，有“大厨”般的快乐。
本次疑案讨论的情况也是如此，读者众说纷纭，三位专家三种意见。当要对本次讨论进行总结时，我与以往一样感到很为难。幸运的是，三位专家让我们看到了三篇非常精彩的文章。我就此说点自己的感受。与千变万化、丰富多彩的社会生活相比，立法的局限性、语言的模糊性等等因素必然导致疑案会不断产生，如何公正、合理地加以解决，是我们经常会面临的问题。从陈兴良教授的文章中，我们知道了对这类刑法适用中的疑案，应当从法理上解析，有的情况是属于法无明文规定不构成犯罪，有的情况则属非典型犯罪。陈教授比较完善地论证了朱某构成诈骗罪。从高憬宏副庭长的文章中，我们了解了对法无明文规定不构成犯罪的严格把握的态度，尤其是在适用刑法时要本着谦抑原则，对处理模糊不清的疑案要就低不就高。高副庭长由此顺理成章地认为朱某不构成犯罪。从陈?研究员的文章中，我们看到了刑法和民法不是互不相干、毫无联系的，在适用刑法时，我们常常必须从民法的角度弄清犯罪人所侵害的财产关系和经济秩序。“任何一种财产犯罪行为，必然同时又构成民法上的侵权行为或不当得利。”所以，我们不能以后者来否定前者。他从我们日常的社会观念导出“观念占有”的概念，人们可以在大街上捡“钱包”，但绝不能满大街“捡”摩托车，否则就是“偷”。就一般情况来说，这一新颖的观点会得到人们的认可。虽然我们没有从三位专家那里得到对案件一致的看法，但我认为比这更重要的是，我们从他们那里了解了一些解决疑案的思维方法。
我还想就所讨论的疑案谈点看法。朱某的行为以盗车人弃车逃跑为界分为两个阶段：一是诈唬（陈兴良教授的概括非常精辟），二是占有赃物。令我们感到困惑的是，这两个阶段的行为与刑法规定的犯罪构成相比，都不是那么严丝合缝，但又是似是而非，也就是说，每种意见都有成立的理由，也有反驳的理由。如果关注前一阶段（或者说，能够肯定朱某在这一阶段产生了非法占有摩托车的故意），就产生了诈骗罪、敲诈勒索罪、抢劫罪、抢夺罪的意见；如果关注后一阶段（或者说，能够肯定朱某在这一阶段才产生非法占有摩托车的故意），就出现了盗窃罪、侵占罪、转移赃物罪的意见。有些读者在来稿中，就是分阶段来论述的。他们一般如上述那样持两种意见。但恰恰是，我们都难以令人信服地对朱某在哪个阶段产生非法占有摩托车的故意作出肯定或否定的回答。不过，对朱某行为的社会危害性，意见是比较一致的，即朱某非法占有了他人的摩托车。就这一后果而言，朱某前一阶段的诈唬行为是否犯罪，我认为似乎不是那么重要。问题的关键是，朱某将盗车人抛弃的摩托车据为己有。的确，我们不能肯定朱某究竟是在哪个阶段产生非法占有摩托车的故意，但朱某在后一阶段有这个故意是确凿无疑的。朱某后一阶段的行为与将他人放在街边且没有上锁的摩托车骑走有多大的本质不同？两者的社会危害性和主观恶意有多大差异？后者是盗窃行为，这不会有什么疑义。当然，朱某骑走的是盗车人抛弃的摩托车，但我们和朱某都知道，它不是被真正的车主抛弃的，不能认定它是抛弃物。而这一差异是否就足以导致我们对行为性质的认定有如此大的不同？如果因朱某前一阶段的行为模糊不清，就对后一阶段的行为也不认定，我想是不太合理的。因而，我倾向于认同陈?研究员的观点，朱某的行为是盗窃。不过，至讨论行将结束之时，我对此也并不十分肯定。每位读者都会从讨论的意见中进行揣摩、比较，细心体会，从而得出自己的结论。
虽然我们的讨论没有最后的结果，我想还是会有些读者非常想知道被我们讨论来讨论去的“主人公”朱某的命运吧。我告诉大家：朱某的案件由公安机关以盗窃罪提交检察机关，而检察机关对朱某行为的性质认定意见分歧很大，感到实在难以把握，就退回公安机关了。至于朱某最终的结局，我就不得而知了。
最后，我要衷心地感谢广大的读者和三位专家，是你们贡献的才智让我们对本次疑案讨论这道“大餐”回味悠长。
人民法院报
主持人 谢圣华
对《朱某的行为应如何定罪》，读者们发表了很多有见解的意见。概括起来说多数意见主张定罪，至于定什么罪主要有六种观点。这些观点虽各有一定道理，但均值得商榷。先让我们一一作个分析：
主张定诈骗罪的主要理由是：朱某装着认识车的样子，还说了可能使盗车人误认为其是车主或盗窃行为被发现的话。这种诱导性的暗示也是虚构事实，隐瞒真相的行为；盗车人弃车而逃，也是对财物的一种交付。对此笔者有不同意见。诈骗罪是侵犯财产犯罪：行为人主观上应当具有非法占有他人财产的故意；行为表现是在占有他人财物故意的支配下虚构事实或隐瞒真相；行为结果是被害人由于认识上的错误而自动地交出财物。而本案朱某事前或事中有无非法占有目的实际上是无法认定的，如果认定也仅是依据口供；如果因没有其他证据认定不了，那其冒充车主或者装出发现盗车人的所谓“诈骗行为”就等于是在没有非法占有目的的情况下所为。认定朱某是虚构事实或隐瞒真相，似乎言过其实，他并没说自己是车主，也没说认识该车，其行为和言语本是平常之举，谁都可以做，谁都可以说。试想，路见形迹可疑之人，不论是谁、出于何种动机，如此举动并无特别不同寻常，这怎么能说是虚构事实、隐瞒真相？就结果而言，对方并不是主动交出财物，而是以为罪行败露而畏罪逃跑，完全是被迫放弃财物。被迫交出与主动交出性质是完全不同的，如何成为被诈骗的结果？再说，诈骗罪中被害人应是财物的合法所有者，本案真正的被害人是盗窃罪的失主。如果本案定诈骗罪，盗车人岂不成了被害人，财物岂不还要退还给他？所以，无论从哪个角度讲，诈骗罪是构不成的。
再说抢劫罪和敲诈勒索罪。主张定这两种犯罪的主要理由是：行为人的行为实际上是一种特殊的胁迫手段，这种暗示的不作为的方式，同样构成对对方的威胁，使对方产生恐惧心理而弃车逃跑。盗车人的确存在恐惧心理，但朱某能否构成本罪关键要看其是否实施了抢劫和敲诈勒索的行为。这两种犯罪都可能使用胁迫的手段，都是使对方受到精神强制，在不得已的情况下被迫交出财物。这种“胁迫”行为的性质应当是一般人认同的，是使对方明确感到如不答应其要求行为人就会实施暴力。而朱某的行为不过是看看车，说了句“你到哪里去？”这样的行为和言语在一般情况下是无足轻重的，你可以理睬也可以不理睬，并不能必然使人产生恐惧心理。盗车人弃车逃跑与其说是恐惧不如说是做贼心虚，正可谓说者无意听者有心。这个结果恐怕连朱某也始料不及。对这种本不能必然产生威胁效果却偶然发生了这种效果的行为，不宜解释为抢劫罪和敲诈勒索罪的“胁迫”行为。说朱某的行为构成盗窃罪更是牵强。盗窃罪的行为是秘密窃取且有非法占有的目的，而朱某并不是秘密窃取的摩托车，而是公然的在与对方的接触中因对方主动放弃而取得的。如果说朱某确有占有的故意，也是在其取得财物后才产生的，不能以此推定前行为就是为了占有。对一种行为的定性，尽管主要应当根据直接实施的行为，但这种行为的性质最终不能离开其主观要件来判断，否则就是客观归罪。所以本案不能定盗窃罪。
侵占罪也有问题。刑法规定的侵占罪有两种形式，一是保管人利用保管他人财物之机侵吞保管物；二是侵占他人的遗忘物或埋藏物。本案摩托车肯定不属于遗忘物、埋藏物了，那是不是保管物呢？保管总要有个前因，或因职务、业务上的责任，或因他人的委托等。本案显然不存在这两种情形。根据刑法对侵占罪的规定，只有当行为人将代为保管的他人财物非法占有，且具有拒不退还的情节时，才构成犯罪。而朱某的占有只是一种状态——盗车人跑了，车暂时在朱某的控制之下。这种控制并非刑法对侵占罪规定的“保管”，而且朱某由于被抓也谈不上具有拒不退还的行为。所以朱某的行为不构成侵占罪。还有一种观点是定转移赃物罪。理由是：行为人明知是犯罪所得的赃物而予以转移，不论其目的动机如何，也不论其为本人还是为他人利益都不影响本罪的成立。朱某对盗车人盗车的行为已经认识到了，但为了占有该车而予以转移，应构成本罪。这种观点有一定道理。但要澄清一点：能否必然得出朱某就是明知对方的车是赃物的结论？设想一下，如果盗车人误认为朱某可能是抢劫犯或其他什么坏人而逃跑舍弃了自己的车，朱某转移并占有之又当如何定性？也就是说认定朱某明知该车是赃物，只是一种推定，而这种推定得出的结论并不是惟一的。即使明知是赃物，对这种赃物的转移，也不应等同于为了包庇其他犯罪分子而帮助转移赃物的行为。后者是为了使犯罪分子逃避法律追究，是一种妨碍司法的行为；而对犯罪分子放弃的赃物的转移，与其危害性显然是不同的。所以，不能仅仅根据“转移”行为就定罪，还应看具体情节。
那么，应如何处理本案？应该说，朱某的行为有一定危害性。但有危害性并不一定构成犯罪，还要看其是否具有刑事违法性。笔者认为朱某的行为不构成犯罪。第一，朱某的行为现行刑法并没有规定为犯罪。笔者赞成陈兴良教授的观点：法律上有无明文规定，既要看有无显形的（明确的、直接的）规定，也要看有无隐形的（逻辑的、暗含的）规定。但无论是显形的规定还是隐形的规定，都应有一个共同点，那就是这种规定本身属于刑法分则规定的具体犯罪构成要件的基本内涵。某一行为只有符合某一犯罪构成要件的基本内涵时，才可以说法有明文规定。对此应该严格按照刑法条文的规定来解释，不能任意扩大或缩小。要忠实于立法原意和精神，忠实于法律的内在逻辑，这是法律解释的根本原则。违反了这一原则，就可能导致各有各的解释，各有各的标准，这岂不乱了套？罪刑法定原则并不绝对排斥扩张解释，但必须符合内容的合理性、形式的合法性等要求。而以上几种主张定罪的观点，其扩张解释的合理性都不无可质疑之处，存在明显的缺陷。本案如何定性之所以产生这么大的争论，这本身就足以说明哪种解释都难以周全，令人信服。
第二，行为人取得的财物可以看成是不当得利。不当得利，是指没有合法根据，使他人受损失而取得利益的事实。我国民法通则第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”朱某取得的摩托车显然是没有任何合法的原因和根据，且侵害了他人的财产所有权，符合不当得利的法律概念。有的同志认为，如果用违法的方式取得的利益不能叫不当得利。但问题在于朱某的取得方式只是围着车看了看，说了句“你要到哪里去？”仅仅根据这些还不能简单得出其行为就是违法的结论。当然，对于朱某的行为认定是不当得利，并不等于必然排除构成犯罪的可能性，那就要看其行为是否符合刑法的规定。如果根据刑法的规定不构成犯罪，可以按照民事法律的规定解决，责令其返还原物。
第三，朱某的行为情节显著轻微，尚未达到应受刑事处罚的程度。论摩托车的数额虽达到了某种财产犯罪的标准，但综观全案情节显著轻微。从行为性质看，与盗窃、诈骗、抢劫、敲诈勒索、侵占等财产犯罪的行为性质毕竟不同；从占有的对象看，占有对象毕竟不是直接源于合法所有人，而是犯罪所得的赃物；从犯罪结果看，数额毕竟不是很大且马上被失主抓获归案，没有造成任何损失。综合考虑全案情节，不是非得定罪不可。
第四，对某种模糊不清、一时看不准的行为，应本着就低不就高的原则处理。充分考虑刑法上有无规定，是否应当定罪处刑，被告人及其辩护人的辩护意见是否有道理，实事求是的处理。不能自觉不自觉地采取“有罪推定”的思维模式：在罪与非罪的问题上，总是择其罪者而从之，在罪重罪轻问题上，总是择其重者而处之，总觉得只要行为人到案了，就得定罪，不定罪就会放纵犯罪分子，于是就千方百计地找个罪名出来。这一思维模式是极其有害的。
如果说对这类行为一定要治罪，首先应通过立法来解决。也就是解决对于这种占有赃物的行为，法律上应当如何评价的问题。在立法没有解决之前，笔者主张还是本着谦抑原则处理这类案件为宜。一道智慧的“大餐”谢圣华
我组织过多次疑案讨论，每次都是在编辑稿件过程中遇到了自己非常困惑的法律适用问题，却又极力想弄明白。自己力所不逮，就与同事探讨；再不明白，就作为疑案交给读者讨论；读者也解决不了，就另请高人指点。这个过程颇费心力，然而，每次都让我很兴奋，读者和专家们的智慧，使我受益良多。
从结果来看，不少次讨论我并没有得到让大家都满意、都能接受的答案。然而，我一点也不感到沮丧。相反，如果大家对所讨论的案件有一个共识，我会怅然失望，因为那并不应该是“疑案”。讨论结束后，我常回过头来看，虽没有得到所追求的那个“惟一”的结果，但我感到收获了许多。我想，原因大概就在于我为那个“小小”的案件费尽心思探究过，然后，共享了那么多人的智慧，再细细品味，有所心得，在法学这座高峰上又迈进了一步。那些参与过、关注过疑案讨论的读者们，大概会和我有同感吧？不过，我比读者更为高兴的是，每次我组织疑案讨论，都仿佛是在为读者作一道精美的智慧“大餐”，因而，有“大厨”般的快乐。
本次疑案讨论的情况也是如此，读者众说纷纭，三位专家三种意见。当要对本次讨论进行总结时，我与以往一样感到很为难。幸运的是，三位专家让我们看到了三篇非常精彩的文章。我就此说点自己的感受。与千变万化、丰富多彩的社会生活相比，立法的局限性、语言的模糊性等等因素必然导致疑案会不断产生，如何公正、合理地加以解决，是我们经常会面临的问题。从陈兴良教授的文章中，我们知道了对这类刑法适用中的疑案，应当从法理上解析，有的情况是属于法无明文规定不构成犯罪，有的情况则属非典型犯罪。陈教授比较完善地论证了朱某构成诈骗罪。从高憬宏副庭长的文章中，我们了解了对法无明文规定不构成犯罪的严格把握的态度，尤其是在适用刑法时要本着谦抑原则，对处理模糊不清的疑案要就低不就高。高副庭长由此顺理成章地认为朱某不构成犯罪。从陈?研究员的文章中，我们看到了刑法和民法不是互不相干、毫无联系的，在适用刑法时，我们常常必须从民法的角度弄清犯罪人所侵害的财产关系和经济秩序。“任何一种财产犯罪行为，必然同时又构成民法上的侵权行为或不当得利。”所以，我们不能以后者来否定前者。他从我们日常的社会观念导出“观念占有”的概念，人们可以在大街上捡“钱包”，但绝不能满大街“捡”摩托车，否则就是“偷”。就一般情况来说，这一新颖的观点会得到人们的认可。虽然我们没有从三位专家那里得到对案件一致的看法，但我认为比这更重要的是，我们从他们那里了解了一些解决疑案的思维方法。
我还想就所讨论的疑案谈点看法。朱某的行为以盗车人弃车逃跑为界分为两个阶段：一是诈唬（陈兴良教授的概括非常精辟），二是占有赃物。令我们感到困惑的是，这两个阶段的行为与刑法规定的犯罪构成相比，都不是那么严丝合缝，但又是似是而非，也就是说，每种意见都有成立的理由，也有反驳的理由。如果关注前一阶段（或者说，能够肯定朱某在这一阶段产生了非法占有摩托车的故意），就产生了诈骗罪、敲诈勒索罪、抢劫罪、抢夺罪的意见；如果关注后一阶段（或者说，能够肯定朱某在这一阶段才产生非法占有摩托车的故意），就出现了盗窃罪、侵占罪、转移赃物罪的意见。有些读者在来稿中，就是分阶段来论述的。他们一般如上述那样持两种意见。但恰恰是，我们都难以令人信服地对朱某在哪个阶段产生非法占有摩托车的故意作出肯定或否定的回答。不过，对朱某行为的社会危害性，意见是比较一致的，即朱某非法占有了他人的摩托车。就这一后果而言，朱某前一阶段的诈唬行为是否犯罪，我认为似乎不是那么重要。问题的关键是，朱某将盗车人抛弃的摩托车据为己有。的确，我们不能肯定朱某究竟是在哪个阶段产生非法占有摩托车的故意，但朱某在后一阶段有这个故意是确凿无疑的。朱某后一阶段的行为与将他人放在街边且没有上锁的摩托车骑走有多大的本质不同？两者的社会危害性和主观恶意有多大差异？后者是盗窃行为，这不会有什么疑义。当然，朱某骑走的是盗车人抛弃的摩托车，但我们和朱某都知道，它不是被真正的车主抛弃的，不能认定它是抛弃物。而这一差异是否就足以导致我们对行为性质的认定有如此大的不同？如果因朱某前一阶段的行为模糊不清，就对后一阶段的行为也不认定，我想是不太合理的。因而，我倾向于认同陈?研究员的观点，朱某的行为是盗窃。不过，至讨论行将结束之时，我对此也并不十分肯定。每位读者都会从讨论的意见中进行揣摩、比较，细心体会，从而得出自己的结论。
虽然我们的讨论没有最后的结果，我想还是会有些读者非常想知道被我们讨论来讨论去的“主人公”朱某的命运吧。我告诉大家：朱某的案件由公安机关以盗窃罪提交检察机关，而检察机关对朱某行为的性质认定意见分歧很大，感到实在难以把握，就退回公安机关了。至于朱某最终的结局，我就不得而知了。
最后，我要衷心地感谢广大的读者和三位专家，是你们贡献的才智让我们对本次疑案讨论这道“大餐”回味悠长。
人民法院报
主持人 谢圣华
