2002年8月，毛某因开矿所需，未依法办理有关审批手续，到某民用爆破服务站购买爆炸物品。该站职工朱某、高某、周某在明知毛某无合法手续的情况下，仍卖给其炸药16箱（384公斤）、导火线1盘（250米）、雷管2盒（200枚）。在公安机关查处该案过程中，朱某在向公安机关投案时作了隐瞒高某、周某的犯罪行为的供述。检察机关以高某、周某犯有非法买卖爆炸物罪，朱某犯有非法买卖爆炸物罪和包庇罪向法院提起公诉。
本案中，被告人朱某、高某、周某构成非法买卖爆炸物罪毋庸置疑，但对朱某是否构成包庇罪存在分歧：
第一种意见认为，朱某故意隐瞒事实真相，向公安机关作虚假陈述，企图使其他犯罪同伙逃避法律的制裁，影响了公安机关的侦查活动，其行为完全符合包庇罪的主、客观构成要件，应以非法买卖爆炸物罪和包庇罪数罪并罚。
第二种意见认为，朱某的行为虽然符合包庇罪的主、客观构成要件，但按照重罪吸收轻罪的原则，轻行为（包庇行为）应被重行为（非法买卖爆炸物）所吸收，因此不能数罪并罚，应定非法买卖爆炸物罪。
第三种意见认为，朱某的行为属于知情不举。朱某没有将与其有关的犯罪事实全部供出的行为，只是违背了其依法应承担的禁止故意不向司法机关提供破案线索、妨碍司法机关进行刑事诉讼的义务，不宜定包庇罪。
第四种意见认为，朱某虽然有故意隐瞒其他同案犯犯罪事实的行为，但由于朱某系非法买卖爆炸物罪的共同被告人，这一特殊身份决定了其隐瞒的内容只能是其共同犯罪事实中的一部分，也正是这一特殊身份决定了朱某不符合包庇罪的主体要件，因此不构成包庇罪。
笔者认为，朱某不构成包庇罪，理由是：
第一，从立法本意看，同案犯不应成为包庇罪的犯罪主体。从犯罪构成上分析，朱某的行为不符合包庇罪的构成要件，因为依照现行刑法第三百一十条的规定，并没有明确包庇罪的犯罪主体是特殊主体。笔者认为，包庇罪的犯罪主体不应包括同案犯，因为包庇罪侵犯的同类客体是社会管理秩序，直接客体是妨害了正常的司法活动。从这一法律层面来分析，规定包庇罪的主要目的是通过惩治包庇犯，鼓励“案外人”配合司法机关积极同犯罪分子作斗争。
第二，从“罪刑相适应”这一刑法原则来考察，将“掩盖其他同伙的犯罪行为”一律以包庇罪来定罪量刑，未免打击面过宽。从司法实践看，绝大多数共同犯罪案件，都存在着不如实供述其他同案犯罪行的现象，如果都将其以包庇罪论处，显然是不合适的。另外，从犯罪的社会危害性上去考察，将原罪与包庇罪一起数罪并罚，未免会量刑过重。
第三，朱某的行为不属于吸收犯。根据刑法理论，吸收犯是指一个犯罪行为为另一个犯罪行为所吸收，而失去独立存在的意义，仅以吸收的那个行为来论罪，对被吸收的行为不再予以论罪的情况。需要特别注意的是，两种行为之间之所以具有吸收关系，是因为该行为通常属于实施某种犯罪的同一过程，彼此之间存在着密切联系，前行为可能是后行为发展的必经阶段，后行为是前行为发展的必然结果。本案中，朱某实施的“非法买卖爆炸物”的行为与“隐瞒其他犯罪同伙”的行为既不能统一于一种犯罪的同一过程中，更不是一个犯罪行为的前后两个阶段，不存在重行为吸收轻行为或主行为吸收从行为或实行行为吸收非实行行为的情形。
第四，朱某的行为属于认罪态度问题。朱某掩盖其他同伙的罪行，说明朱某认罪态度不好，没有真诚的悔罪表现，在量刑时可酌情从重处理。
人民法院报
杨书芳  宋  冰