侵犯商业秘密罪构成要件客观方面的要素之一是给商业秘密的权利人造成重大损失。侵犯商业秘密罪是结果犯，如果特定的损害结果不具备，犯罪自然也就不成立。因此，如何计算侵犯商业秘密罪中的重大损失，无论在理论上还是实践中，都是一个亟待解决的难题。
■何为侵犯商业秘密造成的“重大损失”
在刑事司法实践中，重大损失一般是指被害人由于犯罪人的犯罪行为而遭受的物质损失。依照最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第二条的解释，被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。就侵犯商业秘密罪而言，刑法未对“重大损失”的含义作出界定和说明。最高人民检察院、公安部2001年发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》指出，侵犯商业秘密，涉嫌下列情况之一的，应予追诉：（1）给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（2）致使权利人破产或者造成其他严重后果的。至于其中的“造成直接经济损失在50万元以上”是指被盗窃商业秘密本身及其载体的价值，还是指商业秘密被侵犯后给权利人造成的实际损失，在该规定中也并未明确。从多数国家的立法看，显然应是指后者。
同时，刑法学的通说认为，“重大损失”，是指致使权利人的经营活动受到严重损害的；造成权利人商品滞销，严重积压的；致使权利人的营利性服务严重受挫的；致使权利人经济损失巨大的；致使权利人丧失竞争优势、倒闭、破产的情形。由此可见，我国司法实践中据以认定“重大损失”的标准是很高的，绝非一般侵权行为轻易能够达到，这也正是刑法上的侵犯商业秘密罪和民事侵权行为进行区别的重要标准。
因此，笔者认为，在侵犯商业秘密罪中被害人遭受的重大损失，是指实际损失，而实际损失既包括直接损失也包括间接损失，因为间接损失也是受害人必然失去的现实利益。因此，在确定犯罪行为给权利人造成的损失时，必须充分考虑以下因素：（1）取得商业秘密的成本，如开发、研制商业秘密的成本，商业秘密的合理使用费数额等；（2）使用或保持商业秘密所产生的经济利益或竞争优势，如生产成本的降低、利润的增加等；（3）侵权人使用商业秘密之前的获利状况与使用之后的获利大小；（4）合理预期的将来利益，要确认这种损失就需要充分考虑商业秘密新颖性的程度、商业秘密的生命周期及其所处阶段、市场竞争状况和市场前景等因素。
■商业秘密自身价值不等于权利人的损失
笔者认为，原则上，商业秘密自身的价值不等于“给权利人造成的重大损失”。主要理由是：
（1）商业秘密是无形财产，其与有形财产之间存在重大区别。所以，刑法将侵犯商业秘密罪列入破坏市场经济秩序罪中的“侵犯知识产权罪”一节中，而不是置于“侵犯财产罪”一章中。侵犯有形财产的盗窃、诈骗、抢劫以及故意毁坏财物罪，由于行为是直接取得财物，或者是故意毁坏被害人的财物，排除了原财物和合法所有人或者占有人的权利，所以，犯罪数额以财产价值计算，是合理的。但是，侵犯商业秘密罪和普通财产罪在数额计算上有根本区别：在侵犯商业秘密的场合，财产是无形的，不是一个实体，虽然侵权人在使用，但是也没有排斥合法权利人的使用。所以，将商业秘密自身价值作为侵犯商业秘密给权利人造成的损失是不准确的，混淆了侵犯商业秘密罪与普通财产罪的犯罪认定标准。
（2）在很多场合，商业秘密自身价值高，但是侵权人实施盗窃等不法行为取得商业秘密后，不久就被发现、制止，给被害人造成的损失远远小于商业秘密自身的价值。如果以商业秘密自身价值作为被害人的损失数额，就可能出现技术图纸被盗数天内被追回，并没有给权利人造成重大利益损失，却以侵犯商业秘密罪定罪量刑的情况。
（3）将商业秘密自身价值等同于侵权人给商业秘密权利人造成的损失，实质上将刑法第二百一十九条解释成了“侵犯商业秘密，在商业秘密自身价值极高时，即构成犯罪”。而这样的理解，有违反罪刑法定主义之嫌。
所以，在司法实务中，必须要明确，在不能确定被害人的损失额，不能确定侵权人的获利额这些最为“基本”的数据的情况下，被害人是否遭受重大损失是根本不可能确定的。在不能确定基本数额的情况下，以专有技术普通使用权的价值作为参照依据更不妥当。在被参照的对象（被害人的损失额、侵权人的获利额等）根本缺乏的情况下，缺乏参照的标准。没有损失的基本数据，将参照数据作为定案根据，这样的判决，在涉及罪与非罪的最为关键之处可能会存在致命的“硬伤”。
在以下情况下，即使是有关评估机构认定商业秘密自身价值较高，都不能认定被害人有重大损失，从而不能对侵权行为人定罪：（1）商业秘密权利人与他人有明确的、标的额较大的购销合同，即使他人使用商业秘密进行生产，也不影响权利人先前合同的履行的；（2）商业秘密中的主体技术不成熟，根据该秘密生产的产品无法批量推向市场，权利人不能从产品中获利，侵权行为人虽然进行了生产，但是并未销售盈利的；（3）商业秘密权利人进行停产、转产或者其他结构性调整。但是，这种现象的出现，乃是其自身实力不济以及其他综合因素所致，与侵权人的行为没有关联。
■重大损失的计算原则
在司法实践中，对犯罪行为造成被害人损失案件的处理，一般应根据侵权行为人应当承担的民事赔偿数额确定给权利人造成的损失数额。就侵犯商业秘密而言，根据反不正当竞争法第二十条第一款的规定，经营者侵犯商业秘密，给权利人造成损害的，应当承担损害赔偿责任。权利人的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权行为所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。
具体而言，商业秘密的损失计算大致分为以下两种：
一是以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失作为定罪量刑和实际赔偿的依据。商业秘密权利人可计算的财产、收入方面的损失应全部作为损失的数额。这里既包括权利人本身的收入，也包括权利人预期的若干年内收益。主要考虑的因素有：商业秘密的开发投入、商业秘密的成熟程度、商业秘密的利用周期及其是否可以重复利用，以及商业秘密的使用和转让、市场的供求状况等。
二是以侵权人因侵权行为获得的利益作为损失和赔偿额。这种损失的计算以侵权人未再向第三人披露、转让和不为其他公众所知为前提。对于非法将商业秘密出卖给他人的，以其非法出卖收入为损失额；违法使用商业秘密进行生产经营活动的，以其因此获得或增加的利润为损失额。
司法实践中，商业秘密权利人的损失往往难以计算，法院通常以侵权人所获得的利润作为裁判的依据。在计算侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润时，不能简单地以销售额为获利额，也不能以已生产的产品的价格总额乘以平均利润率为获利额，一般情况下，以销售额乘以平均利润率为获利额较为妥当。商业秘密权利人的损失包括已经遭受的损失和必然遭受的损失即直接损失和间接损失，而侵权人的获利是实际获利，而不包括预期获利。但考虑到商业秘密权利人与其实有或潜在的客户的交易能否成交存在着或然性，而不是必然性，交易中的风险无时不在。为了公平、完整、全面地维护各方当事人的利益，司法实践中有些法院将侵权人的销售额乘以平均利润率的1／2为获利额，这种做法值得借鉴。
另外，在审判实践中，某些侵犯商业秘密的行为往往是连续的，有的持续时间较长，此时，对损失额的计算，不能简单地以被告的侵权所得为损失额，还必须考虑时效问题，如果被害人早已知道被告人的侵权行为，却没有采取任何措施，在超过诉讼时效之后，才向有关机关寻求救济的，其损失额的计算应当自向有关机关寻求救济之日起向前推算两年计算，超过两年的损失不予保护。
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周光权 郑大好
■何为侵犯商业秘密造成的“重大损失”
在刑事司法实践中，重大损失一般是指被害人由于犯罪人的犯罪行为而遭受的物质损失。依照最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第二条的解释，被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。就侵犯商业秘密罪而言，刑法未对“重大损失”的含义作出界定和说明。最高人民检察院、公安部2001年发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》指出，侵犯商业秘密，涉嫌下列情况之一的，应予追诉：（1）给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（2）致使权利人破产或者造成其他严重后果的。至于其中的“造成直接经济损失在50万元以上”是指被盗窃商业秘密本身及其载体的价值，还是指商业秘密被侵犯后给权利人造成的实际损失，在该规定中也并未明确。从多数国家的立法看，显然应是指后者。
同时，刑法学的通说认为，“重大损失”，是指致使权利人的经营活动受到严重损害的；造成权利人商品滞销，严重积压的；致使权利人的营利性服务严重受挫的；致使权利人经济损失巨大的；致使权利人丧失竞争优势、倒闭、破产的情形。由此可见，我国司法实践中据以认定“重大损失”的标准是很高的，绝非一般侵权行为轻易能够达到，这也正是刑法上的侵犯商业秘密罪和民事侵权行为进行区别的重要标准。
因此，笔者认为，在侵犯商业秘密罪中被害人遭受的重大损失，是指实际损失，而实际损失既包括直接损失也包括间接损失，因为间接损失也是受害人必然失去的现实利益。因此，在确定犯罪行为给权利人造成的损失时，必须充分考虑以下因素：（1）取得商业秘密的成本，如开发、研制商业秘密的成本，商业秘密的合理使用费数额等；（2）使用或保持商业秘密所产生的经济利益或竞争优势，如生产成本的降低、利润的增加等；（3）侵权人使用商业秘密之前的获利状况与使用之后的获利大小；（4）合理预期的将来利益，要确认这种损失就需要充分考虑商业秘密新颖性的程度、商业秘密的生命周期及其所处阶段、市场竞争状况和市场前景等因素。
■商业秘密自身价值不等于权利人的损失
笔者认为，原则上，商业秘密自身的价值不等于“给权利人造成的重大损失”。主要理由是：
（1）商业秘密是无形财产，其与有形财产之间存在重大区别。所以，刑法将侵犯商业秘密罪列入破坏市场经济秩序罪中的“侵犯知识产权罪”一节中，而不是置于“侵犯财产罪”一章中。侵犯有形财产的盗窃、诈骗、抢劫以及故意毁坏财物罪，由于行为是直接取得财物，或者是故意毁坏被害人的财物，排除了原财物和合法所有人或者占有人的权利，所以，犯罪数额以财产价值计算，是合理的。但是，侵犯商业秘密罪和普通财产罪在数额计算上有根本区别：在侵犯商业秘密的场合，财产是无形的，不是一个实体，虽然侵权人在使用，但是也没有排斥合法权利人的使用。所以，将商业秘密自身价值作为侵犯商业秘密给权利人造成的损失是不准确的，混淆了侵犯商业秘密罪与普通财产罪的犯罪认定标准。
（2）在很多场合，商业秘密自身价值高，但是侵权人实施盗窃等不法行为取得商业秘密后，不久就被发现、制止，给被害人造成的损失远远小于商业秘密自身的价值。如果以商业秘密自身价值作为被害人的损失数额，就可能出现技术图纸被盗数天内被追回，并没有给权利人造成重大利益损失，却以侵犯商业秘密罪定罪量刑的情况。
（3）将商业秘密自身价值等同于侵权人给商业秘密权利人造成的损失，实质上将刑法第二百一十九条解释成了“侵犯商业秘密，在商业秘密自身价值极高时，即构成犯罪”。而这样的理解，有违反罪刑法定主义之嫌。
所以，在司法实务中，必须要明确，在不能确定被害人的损失额，不能确定侵权人的获利额这些最为“基本”的数据的情况下，被害人是否遭受重大损失是根本不可能确定的。在不能确定基本数额的情况下，以专有技术普通使用权的价值作为参照依据更不妥当。在被参照的对象（被害人的损失额、侵权人的获利额等）根本缺乏的情况下，缺乏参照的标准。没有损失的基本数据，将参照数据作为定案根据，这样的判决，在涉及罪与非罪的最为关键之处可能会存在致命的“硬伤”。
在以下情况下，即使是有关评估机构认定商业秘密自身价值较高，都不能认定被害人有重大损失，从而不能对侵权行为人定罪：（1）商业秘密权利人与他人有明确的、标的额较大的购销合同，即使他人使用商业秘密进行生产，也不影响权利人先前合同的履行的；（2）商业秘密中的主体技术不成熟，根据该秘密生产的产品无法批量推向市场，权利人不能从产品中获利，侵权行为人虽然进行了生产，但是并未销售盈利的；（3）商业秘密权利人进行停产、转产或者其他结构性调整。但是，这种现象的出现，乃是其自身实力不济以及其他综合因素所致，与侵权人的行为没有关联。
■重大损失的计算原则
在司法实践中，对犯罪行为造成被害人损失案件的处理，一般应根据侵权行为人应当承担的民事赔偿数额确定给权利人造成的损失数额。就侵犯商业秘密而言，根据反不正当竞争法第二十条第一款的规定，经营者侵犯商业秘密，给权利人造成损害的，应当承担损害赔偿责任。权利人的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权行为所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。
具体而言，商业秘密的损失计算大致分为以下两种：
一是以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失作为定罪量刑和实际赔偿的依据。商业秘密权利人可计算的财产、收入方面的损失应全部作为损失的数额。这里既包括权利人本身的收入，也包括权利人预期的若干年内收益。主要考虑的因素有：商业秘密的开发投入、商业秘密的成熟程度、商业秘密的利用周期及其是否可以重复利用，以及商业秘密的使用和转让、市场的供求状况等。
二是以侵权人因侵权行为获得的利益作为损失和赔偿额。这种损失的计算以侵权人未再向第三人披露、转让和不为其他公众所知为前提。对于非法将商业秘密出卖给他人的，以其非法出卖收入为损失额；违法使用商业秘密进行生产经营活动的，以其因此获得或增加的利润为损失额。
司法实践中，商业秘密权利人的损失往往难以计算，法院通常以侵权人所获得的利润作为裁判的依据。在计算侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润时，不能简单地以销售额为获利额，也不能以已生产的产品的价格总额乘以平均利润率为获利额，一般情况下，以销售额乘以平均利润率为获利额较为妥当。商业秘密权利人的损失包括已经遭受的损失和必然遭受的损失即直接损失和间接损失，而侵权人的获利是实际获利，而不包括预期获利。但考虑到商业秘密权利人与其实有或潜在的客户的交易能否成交存在着或然性，而不是必然性，交易中的风险无时不在。为了公平、完整、全面地维护各方当事人的利益，司法实践中有些法院将侵权人的销售额乘以平均利润率的1／2为获利额，这种做法值得借鉴。
另外，在审判实践中，某些侵犯商业秘密的行为往往是连续的，有的持续时间较长，此时，对损失额的计算，不能简单地以被告的侵权所得为损失额，还必须考虑时效问题，如果被害人早已知道被告人的侵权行为，却没有采取任何措施，在超过诉讼时效之后，才向有关机关寻求救济的，其损失额的计算应当自向有关机关寻求救济之日起向前推算两年计算，超过两年的损失不予保护。
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