随着我国社会主义市场经济的发展，经济犯罪出现新的形势。人民法院如何贯彻惩办与宽大相结合的方针，一方面依法从严惩处，另一方面对一些犯罪情节较轻，符合法定条件的国家工作人员正确适用缓刑，是审判实践面临一项重要课题。我国刑法第72条和最高人民法院《关于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子依法正确适用缓刑的若干规定》，对国家工作人员经济犯罪适用缓刑。在审判实践中，必须防止和克服对缓刑适用条件的简单化认识，要在正确理解刑法第72条和最高人民法院司法解释精神实质的基础上，慎重审查、综合分析、严格把握适用缓刑的各项条件，既要注意个案特征，又要考虑社会预防。达到法律效果与社会效果的双丰收。如何慎重适用缓刑，需注意以下几个方面的问题：
一、慎重审查犯罪情节，不能将犯罪所得数额与犯罪情节划等号
国家工作人员经济犯罪，一般是以非法所得财物数额作为定罪量刑的主要根据。经济犯罪情节的轻重，也主要指犯罪数额的多少。但犯罪情节包含犯罪数额在内的犯罪各种环节、情状等质和量、主观和客观的统一，因而不能将经济犯罪情节与犯罪数额简单划等号。审理国家工作人员经济犯罪案件，应净被告人非法所得财物数额结合犯罪的社会危害性、犯罪动机、目的、犯罪方式等各种因素综合分析，慎重审查其犯罪性质，情节轻重，是否应当适用缓刑。一是审查犯罪的社会危害性。经济犯罪数额的多少，通常直接反映了社会危害性的大小，但由于社会危害性的大或小受多种评价标准评判，在不同的地域和行业存在差异并且在不同的时候又会发生变化，其本身具有相对性。因而不能将犯罪数额与社会危害性绝对化。在司法实践中，有的犯罪数额虽然较大，社会危害性却不一定很大，可适用缓刑；而有的犯罪数额虽然较少，但造成的社会危害程度却十分严重，则不能适用缓刑。随着社会主义市场经济的发展，一些社会经济关系发生了根本变化。如某些经济犯罪主观上和实际上具有刑法意义的非法侵占公共财物，客观上又具有现实意义上的社会效益，这种双重性质，构成经济犯罪特有的情节。因此，区分经济犯罪行为对社会和经济发展是否有利这一因素，对衡量情节轻重具有一定意义；二是审查犯罪的动机。犯罪动机是推动犯罪人实施犯罪行为的内在起因。什么样的犯罪动机与被告人的思想品质密切相关，反映了被告人的主观恶性程度。如贪污案件中罪犯出于个人嫖赌挥霍，数次贪污，总数为5000元，与出于家庭一时困难，为了女上大学而贪污5000元相比，虽然犯罪数额相同，但两种情节的轻重不一样；三是审查犯罪的行为方式。被告人获取非法财物所采取的行为方式不同，造成的社会危害程度和社会影响可能不同，往往直接反映被告人的犯罪情节。如受贿案件中有的利用手中职权，刁难索贿，造成很坏的社会影响；有的则利用职务之便，为他人办事，事后请托人出于人情，自愿主动行贿，受托人被动接受。这两种情况，即使数额相近，但由于取得财物的行为方式不同，造成的社会危害程度也就不同，应加以区别。四是审查犯罪前的一贯表现。被告人犯前的一贯表现，通常包括思想意识、道德品质、法制观念、日常行为等等。反映了其走上犯罪道路的历史过程，主观恶性及改造难易程度。审查国家工作人员经济犯罪情节是否较轻，应从质和量上具体分析。平日工作一贯表现较好，偶尔在外界环境的刺激下突然萌发犯罪行为的"冲动型"犯罪；与平日多次贪污、受贿，由不道德行为开始，经过违法行为，发展到犯罪的"渐进型"犯罪或屡教不改、累计构成的犯罪相比，不能因二者数额一样而等同视之。平日表现好坏，作案次数多少，一次作案还是多次作案，是审查衡量情节轻重的重要尺度之一。对于前者，可以视为情节较轻的因素，后者则不属于情节较轻之列。
二、慎重审查悔罪态度，不能把退赃数额与悔罪表现划等号
被告人犯罪后是否确有悔罪表现，反映其归案后的主观恶性程度和面对自己所犯罪行的心理状态，是适用缓刑的法定条件之一。审查是否确有悔罪表现，首先要正确理解认罪与悔罪的关系：第一，悔罪建立在认罪的基础上，没有认罪便无所悔罪；第二，认罪只是悔罪的前提条件，认罪不等于悔罪，认罪后是否悔罪，还要综合其他因素考虑。在司法实践中，有的经济犯罪被告人不如实供认自己的犯罪事实，查出多少、供认多少、退赃多少；也有的被告人在铁证面前对全部犯罪事实供认不讳，甚至检举他人犯罪，对自己犯罪所得赃物却不予退缴，总想在经济上占便宜。不能因前者退赃积极和后者全部交待犯罪而简单地推定具有悔罪表现。其次，要正确辨别真悔罪与假悔罪。对经济犯罪被告人是否真诚悔罪必须综合考虑。被告人只有在全部交待犯罪事实的基础上，主动采取措施减少、弥补或者挽回其犯罪所造成的损失，并在思想上深刻认识所犯罪行，有真诚的自我谴责、反省才是悔罪表现。在审判实践中应注意以下三种情节：
第一，关于自首。在司法实践中，国家工作人员投案自首大致有四种情况：一是在无人知晓的情况下慑于法律威力自我醒悟而投案自首；二是在风吹草动或有关部门开始追查的情况下投案自首；二是得悉同案犯被采取强制措施后投案自首；四是畏罪潜逃后走投无路，迫于无奈而投案自首。前两种情况在认罪和悔罪程度上要大于后两种，可以作为适用缓刑的条件考虑；后两种情况要慎重考虑严格掌握。
第二，关于交待罪行。被告人归案后是主动全部交待问题、接受审判，还是抱着侥幸、试探心理，避重就轻；"挤牙膏"式交待，暴露多少谈多少或在证据面前被迫交待。前者一般可视为认罪、悔罪态度好，而后者则不应认定是认罪、悔罪。
第三、关于退赃。经济犯罪主要是以非法获取财物为目的，从这个意义上讲，被告人归案后对赃款、赃物的心态直接反映其认罪悔罪态度。但不能简单地认为只要被告人退赃就是认罪悔罪态度好，对此，应予仔细审查慎重考虑。在司法实践中，被告人退赃通常有四种情况：一是主动积极地全部退赃；二是亲属应被告人请求或征得被告人同意后代为退赃；三是消极观望、探听虚实，甚至订立攻守同盟、边退边犯；四是拒不退赃。第一种情况应属认罪、悔罪态度较好，第二种情况要具体分析并综合其他因素酌定，而后两种情况即使认罪和退赃，也不宜认定为悔罪。
三、慎重考虑考察单位意见，不能偏听偏信
国家工作人员经济犯罪多为职务型犯罪，对其适用缓刑，应当征求单位意见。这样，既可了解被告人犯罪前的一贯表现，也便于落实宣告缓刑后的监管工作。但是，在新的市场经济形势下，单位作为一种社会组织，体制多样，人员结构复杂、素质参差不一，社会关系千丝万缕。司法实践中，一些单位在本单位公职人员犯罪后，主动去人、出函到司法机关说情，要求对被告人适用缓刑或免刑。究其原因，一是被告人犯罪前工作积极、一贯表现较好，或者具有一技之长，单位出于挽救目的，全面看待被告人，客观地提出建议；二是出于人情人际关系，受被告人亲属、朋友之托，代为求情；三是单位领导自身不廉洁，怕把被告人推向绝境引火身上，自己受牵扯，为掩盖自身劣迹而说情；四是出于本单位小集团利益，认为被告人是"能人"或者"财神"，可为单位营利发财等等。而有些单位则在本单位工作人员犯罪事实败露后，不论犯罪情节轻重，以各种形式和方法诉说被告人"劣迹"，要求司法机关从严惩处，甚至在人民法院判决前即对被告人作出开除、除名等行政处分。对此，通常有以下几种情况：一是被告人犯前一贯表现差、平日多行不义，伤害了其与领导、同事、群众之间的感情、民愤大。出于义愤，要求严惩；二是被告人犯罪违反本单位管理制度，破入划定的"禁区"，造成不良影响。为了"惩一儆百"而要求严惩；三是被告人犯前曾与单位领导闹矛盾、有过节，出于报复而要求严惩。因此，人民法院对单位意见要慎重考察、综合单位意见提出的背景、原因进行分析，结合缓刑适用的其它条件作出是否采纳的决定。不能偏听偏信、唯单位意见是从。把单位意见作为能否适用缓刑的做法，实际上把缓刑的裁决权交给了单位，这是不恰当的。
四、慎重考虑社会效果，不能就案办案
刑事司法为经济发展服务，是通过对刑法的正确适用，建立和维护一个适合于经济发展的社会环境。由于国家工作人员经济犯罪主体的特殊性，决定了对该类经济犯罪适用缓刑时，除了要达到特殊预防的目的外，更要注重社会的一般预防，从而达到"不致再危害社的社会效果。因此，考察"不致再危害社会"的主、客观条件，除了具有犯罪情节较轻、确有悔罪表现外，还要注意以下两个方面：一是慎重考虑案件的社会影响。国家工作人员经济犯罪对国家机关声誉和国家工作人员廉洁形象的影响程度，是衡量能否适用缓刑的因素之一。如果某一案件的社会影响和公众议论较大，民怨甚多，即使案件的犯罪情节较轻、被告人也确有悔罪表现，仍要慎思慎用、不能轻易适用缓刑。二是全面考虑经济犯罪的社会一般预防效果。我国刑罚的主要目的是通过打击犯罪、以特殊预防达到社会预防，从而预防和减少犯罪。司法实践中，在经济犯罪较为严重的地区、行业，以及经济犯罪较为严重的时期，对犯罪分子量刑要特别注意社会威慑效果。如果对某一具体案件的被告人适用缓刑是可行的，但对社会一般预防效果不佳，不能达到刑罚的真正目的。而判实刑却能"惩一儆百"，获得较好的社会效果。这时，就应全面衡量，不能就案办案、单纯地适用缓刑。
（本文转自法治论坛）
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法无上 谢德武
一、慎重审查犯罪情节，不能将犯罪所得数额与犯罪情节划等号
国家工作人员经济犯罪，一般是以非法所得财物数额作为定罪量刑的主要根据。经济犯罪情节的轻重，也主要指犯罪数额的多少。但犯罪情节包含犯罪数额在内的犯罪各种环节、情状等质和量、主观和客观的统一，因而不能将经济犯罪情节与犯罪数额简单划等号。审理国家工作人员经济犯罪案件，应净被告人非法所得财物数额结合犯罪的社会危害性、犯罪动机、目的、犯罪方式等各种因素综合分析，慎重审查其犯罪性质，情节轻重，是否应当适用缓刑。一是审查犯罪的社会危害性。经济犯罪数额的多少，通常直接反映了社会危害性的大小，但由于社会危害性的大或小受多种评价标准评判，在不同的地域和行业存在差异并且在不同的时候又会发生变化，其本身具有相对性。因而不能将犯罪数额与社会危害性绝对化。在司法实践中，有的犯罪数额虽然较大，社会危害性却不一定很大，可适用缓刑；而有的犯罪数额虽然较少，但造成的社会危害程度却十分严重，则不能适用缓刑。随着社会主义市场经济的发展，一些社会经济关系发生了根本变化。如某些经济犯罪主观上和实际上具有刑法意义的非法侵占公共财物，客观上又具有现实意义上的社会效益，这种双重性质，构成经济犯罪特有的情节。因此，区分经济犯罪行为对社会和经济发展是否有利这一因素，对衡量情节轻重具有一定意义；二是审查犯罪的动机。犯罪动机是推动犯罪人实施犯罪行为的内在起因。什么样的犯罪动机与被告人的思想品质密切相关，反映了被告人的主观恶性程度。如贪污案件中罪犯出于个人嫖赌挥霍，数次贪污，总数为5000元，与出于家庭一时困难，为了女上大学而贪污5000元相比，虽然犯罪数额相同，但两种情节的轻重不一样；三是审查犯罪的行为方式。被告人获取非法财物所采取的行为方式不同，造成的社会危害程度和社会影响可能不同，往往直接反映被告人的犯罪情节。如受贿案件中有的利用手中职权，刁难索贿，造成很坏的社会影响；有的则利用职务之便，为他人办事，事后请托人出于人情，自愿主动行贿，受托人被动接受。这两种情况，即使数额相近，但由于取得财物的行为方式不同，造成的社会危害程度也就不同，应加以区别。四是审查犯罪前的一贯表现。被告人犯前的一贯表现，通常包括思想意识、道德品质、法制观念、日常行为等等。反映了其走上犯罪道路的历史过程，主观恶性及改造难易程度。审查国家工作人员经济犯罪情节是否较轻，应从质和量上具体分析。平日工作一贯表现较好，偶尔在外界环境的刺激下突然萌发犯罪行为的"冲动型"犯罪；与平日多次贪污、受贿，由不道德行为开始，经过违法行为，发展到犯罪的"渐进型"犯罪或屡教不改、累计构成的犯罪相比，不能因二者数额一样而等同视之。平日表现好坏，作案次数多少，一次作案还是多次作案，是审查衡量情节轻重的重要尺度之一。对于前者，可以视为情节较轻的因素，后者则不属于情节较轻之列。
二、慎重审查悔罪态度，不能把退赃数额与悔罪表现划等号
被告人犯罪后是否确有悔罪表现，反映其归案后的主观恶性程度和面对自己所犯罪行的心理状态，是适用缓刑的法定条件之一。审查是否确有悔罪表现，首先要正确理解认罪与悔罪的关系：第一，悔罪建立在认罪的基础上，没有认罪便无所悔罪；第二，认罪只是悔罪的前提条件，认罪不等于悔罪，认罪后是否悔罪，还要综合其他因素考虑。在司法实践中，有的经济犯罪被告人不如实供认自己的犯罪事实，查出多少、供认多少、退赃多少；也有的被告人在铁证面前对全部犯罪事实供认不讳，甚至检举他人犯罪，对自己犯罪所得赃物却不予退缴，总想在经济上占便宜。不能因前者退赃积极和后者全部交待犯罪而简单地推定具有悔罪表现。其次，要正确辨别真悔罪与假悔罪。对经济犯罪被告人是否真诚悔罪必须综合考虑。被告人只有在全部交待犯罪事实的基础上，主动采取措施减少、弥补或者挽回其犯罪所造成的损失，并在思想上深刻认识所犯罪行，有真诚的自我谴责、反省才是悔罪表现。在审判实践中应注意以下三种情节：
第一，关于自首。在司法实践中，国家工作人员投案自首大致有四种情况：一是在无人知晓的情况下慑于法律威力自我醒悟而投案自首；二是在风吹草动或有关部门开始追查的情况下投案自首；二是得悉同案犯被采取强制措施后投案自首；四是畏罪潜逃后走投无路，迫于无奈而投案自首。前两种情况在认罪和悔罪程度上要大于后两种，可以作为适用缓刑的条件考虑；后两种情况要慎重考虑严格掌握。
第二，关于交待罪行。被告人归案后是主动全部交待问题、接受审判，还是抱着侥幸、试探心理，避重就轻；"挤牙膏"式交待，暴露多少谈多少或在证据面前被迫交待。前者一般可视为认罪、悔罪态度好，而后者则不应认定是认罪、悔罪。
第三、关于退赃。经济犯罪主要是以非法获取财物为目的，从这个意义上讲，被告人归案后对赃款、赃物的心态直接反映其认罪悔罪态度。但不能简单地认为只要被告人退赃就是认罪悔罪态度好，对此，应予仔细审查慎重考虑。在司法实践中，被告人退赃通常有四种情况：一是主动积极地全部退赃；二是亲属应被告人请求或征得被告人同意后代为退赃；三是消极观望、探听虚实，甚至订立攻守同盟、边退边犯；四是拒不退赃。第一种情况应属认罪、悔罪态度较好，第二种情况要具体分析并综合其他因素酌定，而后两种情况即使认罪和退赃，也不宜认定为悔罪。
三、慎重考虑考察单位意见，不能偏听偏信
国家工作人员经济犯罪多为职务型犯罪，对其适用缓刑，应当征求单位意见。这样，既可了解被告人犯罪前的一贯表现，也便于落实宣告缓刑后的监管工作。但是，在新的市场经济形势下，单位作为一种社会组织，体制多样，人员结构复杂、素质参差不一，社会关系千丝万缕。司法实践中，一些单位在本单位公职人员犯罪后，主动去人、出函到司法机关说情，要求对被告人适用缓刑或免刑。究其原因，一是被告人犯罪前工作积极、一贯表现较好，或者具有一技之长，单位出于挽救目的，全面看待被告人，客观地提出建议；二是出于人情人际关系，受被告人亲属、朋友之托，代为求情；三是单位领导自身不廉洁，怕把被告人推向绝境引火身上，自己受牵扯，为掩盖自身劣迹而说情；四是出于本单位小集团利益，认为被告人是"能人"或者"财神"，可为单位营利发财等等。而有些单位则在本单位工作人员犯罪事实败露后，不论犯罪情节轻重，以各种形式和方法诉说被告人"劣迹"，要求司法机关从严惩处，甚至在人民法院判决前即对被告人作出开除、除名等行政处分。对此，通常有以下几种情况：一是被告人犯前一贯表现差、平日多行不义，伤害了其与领导、同事、群众之间的感情、民愤大。出于义愤，要求严惩；二是被告人犯罪违反本单位管理制度，破入划定的"禁区"，造成不良影响。为了"惩一儆百"而要求严惩；三是被告人犯前曾与单位领导闹矛盾、有过节，出于报复而要求严惩。因此，人民法院对单位意见要慎重考察、综合单位意见提出的背景、原因进行分析，结合缓刑适用的其它条件作出是否采纳的决定。不能偏听偏信、唯单位意见是从。把单位意见作为能否适用缓刑的做法，实际上把缓刑的裁决权交给了单位，这是不恰当的。
四、慎重考虑社会效果，不能就案办案
刑事司法为经济发展服务，是通过对刑法的正确适用，建立和维护一个适合于经济发展的社会环境。由于国家工作人员经济犯罪主体的特殊性，决定了对该类经济犯罪适用缓刑时，除了要达到特殊预防的目的外，更要注重社会的一般预防，从而达到"不致再危害社的社会效果。因此，考察"不致再危害社会"的主、客观条件，除了具有犯罪情节较轻、确有悔罪表现外，还要注意以下两个方面：一是慎重考虑案件的社会影响。国家工作人员经济犯罪对国家机关声誉和国家工作人员廉洁形象的影响程度，是衡量能否适用缓刑的因素之一。如果某一案件的社会影响和公众议论较大，民怨甚多，即使案件的犯罪情节较轻、被告人也确有悔罪表现，仍要慎思慎用、不能轻易适用缓刑。二是全面考虑经济犯罪的社会一般预防效果。我国刑罚的主要目的是通过打击犯罪、以特殊预防达到社会预防，从而预防和减少犯罪。司法实践中，在经济犯罪较为严重的地区、行业，以及经济犯罪较为严重的时期，对犯罪分子量刑要特别注意社会威慑效果。如果对某一具体案件的被告人适用缓刑是可行的，但对社会一般预防效果不佳，不能达到刑罚的真正目的。而判实刑却能"惩一儆百"，获得较好的社会效果。这时，就应全面衡量，不能就案办案、单纯地适用缓刑。
（本文转自法治论坛）
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