渎职罪的成立，是以行为人存在滥用职权或者玩忽职守的行为为前提的，而滥用职权和玩忽职守又和行为人存在一定的职务权限有关。所以，厘清职权（职守）和渎职犯罪之间的关系对认定渎职犯罪尤为必要。
职权的一般含义
职权（职守），是指行为人享有的一般职务权限或者承担的相应职责。只是从外形上看有一定的权力，但是客观地看没有一般的职务权限的，不是这里的职权（职守）。职权不一定是法律上明文规定的，从法律制度上作综合的、实质的观察，认定行为人享有职权或者得到授权的，就是有职务权限。作为一般的职务权限，职权不一定是法律上有强制力的权力，但其滥用会使对方承担义务或不能行使权利的，也是职权。
成立玩忽职守罪的前提是行为人有“职守”可供其“玩忽”，不存在相应职权的，即使其具有国家机关工作人员身份，也不可能构成本罪，这是合理解释刑法第三百九十七条的规定后必然会得出的结论。例如，罪犯甲正在疯狂地杀害妻子，警察Ｙ接到报案后赶到现场，在完全能够履行职责时，并未积极履行救助义务。县司法局长Ｄ因事率众路过现场，也未组织他人救助被害妇女，并不能认定警察Ｙ和司法局长Ｄ都构成玩忽职守罪。警察Ｙ因职务上的要求，有制止违法犯罪活动、救助被害人的义务。其在履行救助义务具有容易性、可能性的场合，拒不履行保护、救助义务，最后被害人死亡的，可以成立玩忽职守罪。但司法局长Ｄ的职责是司法行政事务的管理，其不负有制止犯罪行为的义务，也缺乏对抗罪犯的相应武器装备、手段，所以，不存在不救助被害人的“职守”，自然谈不上成立玩忽职守罪的问题。所以，判定其构成犯罪，就违反了罪刑法定原则。
行为人享有相应的职权，但是其作为或者不作为行为没有履行相应职责的，才能构成渎职罪。渎职行为具体包括滥用职权和玩忽职守两大类型，所以，这里对滥用职权和玩忽职守的讨论，其意义已经超越了刑法第三百九十七条所规定的滥用职权罪和玩忽职守罪这两个具体的罪名本身。
如何认定职权被滥用
职权必须被滥用，才可能成立滥用职权型犯罪。职权的滥用，是指违背法律授权的宗旨行使职权，超越职权范围或者违反职权行使程序，以不正当目的或不法方法实施职务行为。换言之，任何无端行使职权、编造事实扩大职权范围，实质地、具体地违法或不当行使权力的行为，都是滥用职权。在出于不当目的实施职务行为的情况下，即使从行为方法上看没有超越职权，也属于滥用职权。
滥用职权行为主要表现为：超越职权，擅自决定或处理无权决定、处理的事项，例如工商行政管理人员在进行市场管理过程中越权进行社会治安管理；玩弄职权，随心所欲地对事项作出决定或处理，例如质量技术监督人员对合法经营者任意处以罚款；以权谋私、假公济私，不正确地履行职责；放弃职责，故意不履行职务，例如国家机关工作人员在自然灾害、突发事件、重大责任事故发生后，不正确履行职责，违反有关特大事故报告程序的规定，对特大矿山安全事故隐瞒不报，亦不及时组织抢险、调查，造成恶劣社会影响的，即构成滥用职权罪。有时这四种行为方式交织在一起，难以分清，例如负责主管缉私工作的公安机关负责人接受贿赂之后干预走私犯罪的查处，就同时具有超越职权、玩弄职权和不正确履行职权的性质。正当执行职务，或者只是利用地位、条件实施与一般的职务权限无直接关联的行为，不是滥用职权。例如刑罚执行机构的监管人员利用教育罪犯之机使用暴力猥亵妇女的，只构成强制猥亵妇女罪。深夜巡逻的警察抢劫他人财物的，只应成立抢劫罪，都不构成本罪。
滥用职权行为，是否仅限于公开实施？换言之，秘密地任意行使职权行为，相对人对此无法认识，或者滥用行为从外形上不具备职权行使特征的，是否构成滥用职权罪，值得研究。例如司法人员甲为侦查危害国家安全案件，未履行合法手续而秘密窃听乙的电话；技术监督人员丙为查处生产伪劣商品案件，未经批准秘密进入丁公司搜寻，是否构成滥用职权罪？
一种观点认为，滥用职权行为如果不被相对人所认识，就不构成滥用职权罪。因为要行使职权，就需要对方根据权力者的意思有相应的行动，相对人不能认识的行为（例如警察的窃听行为），其不能作出相应的表示，滥用职权罪就不可能成立（意思压抑说）。还有观点认为，相对人没有作出必要的行为，职权行使的行为从外观上看难以判断，不成立滥用职权罪（外观必要说）。按照上述观点，甲、丙的行为均不构成滥用职权罪。
但是，肯定说认为，相对人对职权行使是否有认识或者权力行使的外形如何都不重要。享有职权者客观上任意行使其职权，就属于滥用行为。因为相对人对权力行使即使没有认识，但其仍然要承担额外的义务或者自身权力行使会受到重大妨害；而滥用职权罪的立法依据之一就在于对容易侵害个人权利的公务员给予一定的限制。同时，普通公民如果事后知道公务员实施了滥用职权的违法、不正当行为，其对公务执行妥当性的信赖感仍然会受到侵害，所以，滥用职权行为的法益侵害性还是存在。因此，即使被害人对职权行使不能认识，但其权利被妨害的可能性也是完全存在的，甲、丙的行为构成滥用职权罪。应该说，肯定说更为合理。
玩忽职守的具体认定
玩忽职守即严重不负责任，不履行职责或不正确履行职责。不履行职责，是指行为人应当履行且有条件、有能力履行职责，但违背职责没有履行，其中包括擅离职守的行为。不正确履行职责，是指在履行职责过程中，虽然实施了部分职权行为，但从总体上看，行为违反职责规定，草率从事、粗心大意、敷衍塞责，或者任意蛮干、独断专行、违背客观规律胡乱指挥。因此，玩忽职守一般表现为不作为。
需要注意，作为一种渎职犯罪，玩忽职守行为无论是作为还是不作为，都与国家机关工作人员的职责义务相联系。国家机关工作人员的职责和义务，一般都在国家的法律法规、机关单位的组织纪律、规章制度中有明确规定。这些规定是判定国家机关工作人员的行为是否具有玩忽职守性质的基本依据。一般来说，玩忽职守犯罪都是明显违反这些规定的行为，没有违反这些规定的，无违反注意义务的主观过失，不能以玩忽职守罪论处。例如，自诉人Ｌ向法院提出Ｎ有诽谤犯罪行为，要求追究Ｎ刑事责任。被告人Ｈ作为主管刑事审判工作的副院长，接到控告材料后，安排刑庭审判员对自诉人提供的匿名信件、公安局刑事技术鉴定书及其他证据进行审查，认为符合刑事自诉案件立案条件，在向本院院长汇报后，决定立案并对Ｎ采取逮捕强制措施。后经重新鉴定，确认匿名信封上的字迹不是Ｎ书写，导致Ｎ被司法机关错误羁押近3个月。对Ｈ能否以玩忽职守罪论处？
对此案，肯定说认为，被告人Ｈ在审查诽谤自诉案件时，严重不负责任，不正确履行自己的职责，在有关证据的真实性、合法性未得到审查，指控的事实是否为Ｎ所为以及是否构成诽谤罪未得到查证，对Ｎ是否有逮捕必要未认真调查的情况下，即认定其涉嫌诽谤罪，并对Ｎ决定逮捕，致使其被错误羁押，造成了恶劣的社会影响，Ｈ的行为已构成玩忽职守罪。
否定说主张，Ｈ身为法院主管刑事审判工作的副院长，对告诉才处理的诽谤案件的证据材料，安排刑庭审判人员对证据进行了审查；根据有权进行司法鉴定的机关出具的刑事技术鉴定结论，对案件进行了立案，为防止自诉案件被告人发生新的社会危险性，经其和刑庭审判人员讨论，报本院院长同意并授权后，决定对自诉案件被告人采取逮捕强制措施。Ｈ在对该自诉案件立案到决定对被告人逮捕，并没有违反职责义务。虽因原鉴定人未按照有关规定出具鉴定结论，导致后来的鉴定否定了原鉴定结论，从而使Ｎ被错误关押，也不能据此认定Ｈ在工作中严重不负责任，不正确履行自己的职责，其行为在客观方面不符合玩忽职守罪的构成要件。
应当说，否定说是正确的，因为行为人虽然有相应的职责义务，但是在没有违反职责时，不应当成立渎职罪。在实际生活中，国家机关工作人员即使严格依照法律、法规和规章制度，认真履行职责行使国家权力，在有的情况下，也有可能发生一定的危害后果。这种情况在刑事诉讼活动中也是难以避免的。在司法活动中，审判人员依法定程序在法定范围内正确行使职权，但有时却由于客观原因或自身认识能力的限制，仍不能完全避免错捕、错判结果的发生。对于虽然发生错捕、错判并造成国家和人民利益的损失，但行为人属依法行使职权，并未违反诉讼程序和法律规定的，不属于玩忽职守。
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周光权
职权的一般含义
职权（职守），是指行为人享有的一般职务权限或者承担的相应职责。只是从外形上看有一定的权力，但是客观地看没有一般的职务权限的，不是这里的职权（职守）。职权不一定是法律上明文规定的，从法律制度上作综合的、实质的观察，认定行为人享有职权或者得到授权的，就是有职务权限。作为一般的职务权限，职权不一定是法律上有强制力的权力，但其滥用会使对方承担义务或不能行使权利的，也是职权。
成立玩忽职守罪的前提是行为人有“职守”可供其“玩忽”，不存在相应职权的，即使其具有国家机关工作人员身份，也不可能构成本罪，这是合理解释刑法第三百九十七条的规定后必然会得出的结论。例如，罪犯甲正在疯狂地杀害妻子，警察Ｙ接到报案后赶到现场，在完全能够履行职责时，并未积极履行救助义务。县司法局长Ｄ因事率众路过现场，也未组织他人救助被害妇女，并不能认定警察Ｙ和司法局长Ｄ都构成玩忽职守罪。警察Ｙ因职务上的要求，有制止违法犯罪活动、救助被害人的义务。其在履行救助义务具有容易性、可能性的场合，拒不履行保护、救助义务，最后被害人死亡的，可以成立玩忽职守罪。但司法局长Ｄ的职责是司法行政事务的管理，其不负有制止犯罪行为的义务，也缺乏对抗罪犯的相应武器装备、手段，所以，不存在不救助被害人的“职守”，自然谈不上成立玩忽职守罪的问题。所以，判定其构成犯罪，就违反了罪刑法定原则。
行为人享有相应的职权，但是其作为或者不作为行为没有履行相应职责的，才能构成渎职罪。渎职行为具体包括滥用职权和玩忽职守两大类型，所以，这里对滥用职权和玩忽职守的讨论，其意义已经超越了刑法第三百九十七条所规定的滥用职权罪和玩忽职守罪这两个具体的罪名本身。
如何认定职权被滥用
职权必须被滥用，才可能成立滥用职权型犯罪。职权的滥用，是指违背法律授权的宗旨行使职权，超越职权范围或者违反职权行使程序，以不正当目的或不法方法实施职务行为。换言之，任何无端行使职权、编造事实扩大职权范围，实质地、具体地违法或不当行使权力的行为，都是滥用职权。在出于不当目的实施职务行为的情况下，即使从行为方法上看没有超越职权，也属于滥用职权。
滥用职权行为主要表现为：超越职权，擅自决定或处理无权决定、处理的事项，例如工商行政管理人员在进行市场管理过程中越权进行社会治安管理；玩弄职权，随心所欲地对事项作出决定或处理，例如质量技术监督人员对合法经营者任意处以罚款；以权谋私、假公济私，不正确地履行职责；放弃职责，故意不履行职务，例如国家机关工作人员在自然灾害、突发事件、重大责任事故发生后，不正确履行职责，违反有关特大事故报告程序的规定，对特大矿山安全事故隐瞒不报，亦不及时组织抢险、调查，造成恶劣社会影响的，即构成滥用职权罪。有时这四种行为方式交织在一起，难以分清，例如负责主管缉私工作的公安机关负责人接受贿赂之后干预走私犯罪的查处，就同时具有超越职权、玩弄职权和不正确履行职权的性质。正当执行职务，或者只是利用地位、条件实施与一般的职务权限无直接关联的行为，不是滥用职权。例如刑罚执行机构的监管人员利用教育罪犯之机使用暴力猥亵妇女的，只构成强制猥亵妇女罪。深夜巡逻的警察抢劫他人财物的，只应成立抢劫罪，都不构成本罪。
滥用职权行为，是否仅限于公开实施？换言之，秘密地任意行使职权行为，相对人对此无法认识，或者滥用行为从外形上不具备职权行使特征的，是否构成滥用职权罪，值得研究。例如司法人员甲为侦查危害国家安全案件，未履行合法手续而秘密窃听乙的电话；技术监督人员丙为查处生产伪劣商品案件，未经批准秘密进入丁公司搜寻，是否构成滥用职权罪？
一种观点认为，滥用职权行为如果不被相对人所认识，就不构成滥用职权罪。因为要行使职权，就需要对方根据权力者的意思有相应的行动，相对人不能认识的行为（例如警察的窃听行为），其不能作出相应的表示，滥用职权罪就不可能成立（意思压抑说）。还有观点认为，相对人没有作出必要的行为，职权行使的行为从外观上看难以判断，不成立滥用职权罪（外观必要说）。按照上述观点，甲、丙的行为均不构成滥用职权罪。
但是，肯定说认为，相对人对职权行使是否有认识或者权力行使的外形如何都不重要。享有职权者客观上任意行使其职权，就属于滥用行为。因为相对人对权力行使即使没有认识，但其仍然要承担额外的义务或者自身权力行使会受到重大妨害；而滥用职权罪的立法依据之一就在于对容易侵害个人权利的公务员给予一定的限制。同时，普通公民如果事后知道公务员实施了滥用职权的违法、不正当行为，其对公务执行妥当性的信赖感仍然会受到侵害，所以，滥用职权行为的法益侵害性还是存在。因此，即使被害人对职权行使不能认识，但其权利被妨害的可能性也是完全存在的，甲、丙的行为构成滥用职权罪。应该说，肯定说更为合理。
玩忽职守的具体认定
玩忽职守即严重不负责任，不履行职责或不正确履行职责。不履行职责，是指行为人应当履行且有条件、有能力履行职责，但违背职责没有履行，其中包括擅离职守的行为。不正确履行职责，是指在履行职责过程中，虽然实施了部分职权行为，但从总体上看，行为违反职责规定，草率从事、粗心大意、敷衍塞责，或者任意蛮干、独断专行、违背客观规律胡乱指挥。因此，玩忽职守一般表现为不作为。
需要注意，作为一种渎职犯罪，玩忽职守行为无论是作为还是不作为，都与国家机关工作人员的职责义务相联系。国家机关工作人员的职责和义务，一般都在国家的法律法规、机关单位的组织纪律、规章制度中有明确规定。这些规定是判定国家机关工作人员的行为是否具有玩忽职守性质的基本依据。一般来说，玩忽职守犯罪都是明显违反这些规定的行为，没有违反这些规定的，无违反注意义务的主观过失，不能以玩忽职守罪论处。例如，自诉人Ｌ向法院提出Ｎ有诽谤犯罪行为，要求追究Ｎ刑事责任。被告人Ｈ作为主管刑事审判工作的副院长，接到控告材料后，安排刑庭审判员对自诉人提供的匿名信件、公安局刑事技术鉴定书及其他证据进行审查，认为符合刑事自诉案件立案条件，在向本院院长汇报后，决定立案并对Ｎ采取逮捕强制措施。后经重新鉴定，确认匿名信封上的字迹不是Ｎ书写，导致Ｎ被司法机关错误羁押近3个月。对Ｈ能否以玩忽职守罪论处？
对此案，肯定说认为，被告人Ｈ在审查诽谤自诉案件时，严重不负责任，不正确履行自己的职责，在有关证据的真实性、合法性未得到审查，指控的事实是否为Ｎ所为以及是否构成诽谤罪未得到查证，对Ｎ是否有逮捕必要未认真调查的情况下，即认定其涉嫌诽谤罪，并对Ｎ决定逮捕，致使其被错误羁押，造成了恶劣的社会影响，Ｈ的行为已构成玩忽职守罪。
否定说主张，Ｈ身为法院主管刑事审判工作的副院长，对告诉才处理的诽谤案件的证据材料，安排刑庭审判人员对证据进行了审查；根据有权进行司法鉴定的机关出具的刑事技术鉴定结论，对案件进行了立案，为防止自诉案件被告人发生新的社会危险性，经其和刑庭审判人员讨论，报本院院长同意并授权后，决定对自诉案件被告人采取逮捕强制措施。Ｈ在对该自诉案件立案到决定对被告人逮捕，并没有违反职责义务。虽因原鉴定人未按照有关规定出具鉴定结论，导致后来的鉴定否定了原鉴定结论，从而使Ｎ被错误关押，也不能据此认定Ｈ在工作中严重不负责任，不正确履行自己的职责，其行为在客观方面不符合玩忽职守罪的构成要件。
应当说，否定说是正确的，因为行为人虽然有相应的职责义务，但是在没有违反职责时，不应当成立渎职罪。在实际生活中，国家机关工作人员即使严格依照法律、法规和规章制度，认真履行职责行使国家权力，在有的情况下，也有可能发生一定的危害后果。这种情况在刑事诉讼活动中也是难以避免的。在司法活动中，审判人员依法定程序在法定范围内正确行使职权，但有时却由于客观原因或自身认识能力的限制，仍不能完全避免错捕、错判结果的发生。对于虽然发生错捕、错判并造成国家和人民利益的损失，但行为人属依法行使职权，并未违反诉讼程序和法律规定的，不属于玩忽职守。
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周光权
