部分渎职犯罪的成立，与其他罪犯（本犯）的关系比较密切。在司法实践中，如何准确把握“本犯”的确定标准，理顺渎职罪和“本犯”的罪行之间的关系，对认定渎职罪至关重要。
部分渎职犯罪的成立，与其他罪犯（本犯）的关系比较密切。如徇私枉法罪的构成中包括“对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉”的情形，此种情形下行为人的包庇对象（本犯）必须是“有罪的人”；在国家机关工作人员签订、履行合同失职罪中，“被诈骗”是必备条件，本犯是诈骗罪、合同诈骗罪的实施者；在徇私舞弊不移交刑事案件罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪中，都是国家机关工作人员包庇、放纵其他刑事犯罪所致，它们的成立必须以其他人构成犯罪为前提；帮助犯罪分子逃避处罚罪中负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员所帮助的对象只能是“犯罪分子”。如何理顺渎职罪和“本犯”的罪行之间的关系，是一个重要问题。
部分渎职罪的构成必须以“本犯”实质上构成犯罪为前提
一般而言，上述渎职罪的构成，必须以“本犯”实质上构成犯罪为前提，即对于徇私枉法罪，徇私舞弊不移交刑事案件罪，放纵制售伪劣商品犯罪行为罪以及帮助犯罪分子逃避处罚罪之认定，理应以行为人包庇、放纵的对象确实有犯罪行为为前提。如果行为人在徇私舞弊或严重不负责任实施渎职行为时，误将没有犯罪的人当做有罪的人，或误将非犯罪行为当成犯罪行为而加以包庇、放纵或帮助，事实上并不存在真正的“本犯”，对包庇者如果仍要认定为渎职罪，并不合理。例如具有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员Ａ，误认为Ｂ实施了犯罪行为（而实际上Ｂ的行为尚未达到犯罪标准，只是一般违法行为），为徇私情向Ｂ通风报信，帮助其逃避处罚，Ａ客观上虽然有渎职的行为，但对其并不能以帮助犯罪分子逃避处罚罪处罚。
又如卫生行政执法人员在执法过程中，认为某私立学校食堂提供不符合卫生标准的食品，造成学生中毒的行为依法应当移交司法机关追究刑事责任而徇私舞弊不予移交。实际上，食堂的行为欠缺犯罪故意而不构成犯罪，该执法人员对行为性质存在法律上的认识错误，对该行政执法人员不能以徇私舞弊不移交刑事案件罪定罪处罚。
对渎职罪所涉及的“本犯”的确定不必以法院已经作出生效刑事判决为必要条件
在司法实践中，如何准确把握“本犯”的确定标准，有以下几种观点：“司法裁判说”认为，“本犯”是否构成犯罪，应以最终的司法裁判为准，在此之前，任何人都不得将其确定为罪案；“立案侦查说”认为，“本犯”只要被司法机关立案侦查，进入实质性刑事追究程序即可，不必以最终司法裁判确定；“刑事受理说”认为，“本犯”只要经有管辖权的司法机关以刑事案件正式受理，就国家机关工作人员一般的分辨能力、认识水准就能判明“本犯”的存在，不一定要经立案程序或以最终司法裁判为准。
笔者认为，对渎职罪所涉及的“本犯”的确定，不必以法院已经作出生效刑事判决为必要条件。以徇私枉法罪为例，不能把该罪中“有罪的人”理解为根据人民法院生效判决确认为有罪的人，因为刑法的相应规定并未作这种限定。只要有证据证明本犯的行为涉嫌犯罪，司法工作人员明知这种事实，却故意予以包庇，即可构成本罪。所以，原则上讲，“立案侦查说”比较切合实际，值得肯定。有的人提出，对“本犯”的认定，应以“有证据证明”有犯罪事实为标准。这也是与“立案侦查说”大致相同的观点。
例如，对帮助犯罪分子逃避处罚罪中犯罪主体与本犯的关系，就应当作如此理解。在该罪中，被帮助的对象只能是犯罪分子。这里的犯罪分子不是指已被法院作出有罪宣告的罪犯，因为在罪刑关系确定以后，有查禁犯罪活动职责的国家工作人员无法再帮助其逃避处罚。所以，犯罪分子只能是正在实行犯罪或者有证据证明其涉嫌犯罪的犯罪嫌疑人、被告人。被提供帮助的犯罪分子最终因为侦查程序有刑讯逼供或其他重大违法取证行为，或证明其有罪的证据并不确实充分而被宣告无罪的，都不影响为犯罪分子通风报信、提供便利的国家机关工作人员构成本罪。
这里，由于本罪是渎职犯罪，被提供帮助的犯罪分子最终被判处有罪，通风报信、提供便利的行为从结局上看似乎对司法秩序没有妨害，但只要通风报信的内容最终被犯罪分子所知晓，或者提供便利最终有助于犯罪分子逃避处罚，其行为就违背了国家机关工作人员的职责，侵害了职务行为的正当性，所以仍然构成本罪既遂。
此外，在许多徇私舞弊、滥用职权案件中，都存在渎职者与其庇护对象（本犯）相勾结、共同实施犯罪的问题，如税务人员明知他人偷税，海关工作人员明知行为人走私，而仍然为犯罪人提供各种便利。此时，对渎职者应如何处理，值得研究。
如果严格按照共犯理论，渎职者属于有特定身份者，其与他人共谋利用职务便利实施犯罪的，应成立职务犯罪，所以，对有国家机关工作人员身份者应认定为渎职罪。例如私放在押人员案件，有些是在司法工作人员与在押人员的相互配合下发生的，对于司法工作人员不能认定为脱逃罪的共犯。如果将其认定为脱逃罪共犯，私放在押人员罪就可能形同虚设，在实践中不再有适用的可能性。
单位领导参与的渎职犯罪如何认定应视具体情况区别对待
有的渎职犯罪是国家机关领导决定实施，或者经过单位领导同意、授意后实施的。在单位领导与渎职犯罪的行为人有明确的共同犯罪意思的场合，直接认定为共犯，并无疑问。但是，实践中有的情况比较复杂，需要分别讨论。
一是国家机关内部领导集体讨论后决定实施渎职犯罪行为，在表决中持赞成意见者均属于渎职罪共犯，但是持明确反对意见者不成立犯罪；如果单位关于实施渎职犯罪行为的集体讨论是在承办人的操纵、胁迫、欺骗之下作出的，只能由相关人员单独构成犯罪，单位其他领导不负刑事责任。
二是国家机关直接负责的领导对行为人是否实施徇私舞弊、滥用职权的行为并不知情，而是在被蒙蔽或者行为人隐瞒事实真相的情况下作出的决定，该决定并不是领导的真实意思，因此一般不应承担渎职罪的刑事责任。
例如，在刑事诉讼过程中，具体承办案件的办案人员收受贿赂后徇私枉法，伪造、毁灭、隐匿证据或者在汇报案件时编造事实，获取有关领导批示，从而实现自己徇私枉法目的的，主管领导并不构成徇私枉法罪。但是，需要注意，从事特定事务的国家机关工作人员实施的骗取领导同意、批示的行为，破绽较多，骗术并不高明，主管领导在履行注意义务的场合，能够及时发现错误进行纠正，但是因为疏忽大意而没有发现的，也有可能成立玩忽职守犯罪。
三是实践中，行为人向主管领导汇报工作后，主管领导依法根本不应作出某一决定，却由于行为人的纠缠、鼓动、刺激而超越权限，批准行为人实施徇私舞弊滥用职权的行为的，如果有关领导在作出决定时有相当的意思自由，应与行为人一起成立滥用职权型犯罪的共犯；如果有关领导在作出决定时，意思自由受到较多限制，但仍然存在重大过失的，可以成立玩忽职守罪。
正义网
周光权
部分渎职犯罪的成立，与其他罪犯（本犯）的关系比较密切。如徇私枉法罪的构成中包括“对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉”的情形，此种情形下行为人的包庇对象（本犯）必须是“有罪的人”；在国家机关工作人员签订、履行合同失职罪中，“被诈骗”是必备条件，本犯是诈骗罪、合同诈骗罪的实施者；在徇私舞弊不移交刑事案件罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪中，都是国家机关工作人员包庇、放纵其他刑事犯罪所致，它们的成立必须以其他人构成犯罪为前提；帮助犯罪分子逃避处罚罪中负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员所帮助的对象只能是“犯罪分子”。如何理顺渎职罪和“本犯”的罪行之间的关系，是一个重要问题。
部分渎职罪的构成必须以“本犯”实质上构成犯罪为前提
一般而言，上述渎职罪的构成，必须以“本犯”实质上构成犯罪为前提，即对于徇私枉法罪，徇私舞弊不移交刑事案件罪，放纵制售伪劣商品犯罪行为罪以及帮助犯罪分子逃避处罚罪之认定，理应以行为人包庇、放纵的对象确实有犯罪行为为前提。如果行为人在徇私舞弊或严重不负责任实施渎职行为时，误将没有犯罪的人当做有罪的人，或误将非犯罪行为当成犯罪行为而加以包庇、放纵或帮助，事实上并不存在真正的“本犯”，对包庇者如果仍要认定为渎职罪，并不合理。例如具有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员Ａ，误认为Ｂ实施了犯罪行为（而实际上Ｂ的行为尚未达到犯罪标准，只是一般违法行为），为徇私情向Ｂ通风报信，帮助其逃避处罚，Ａ客观上虽然有渎职的行为，但对其并不能以帮助犯罪分子逃避处罚罪处罚。
又如卫生行政执法人员在执法过程中，认为某私立学校食堂提供不符合卫生标准的食品，造成学生中毒的行为依法应当移交司法机关追究刑事责任而徇私舞弊不予移交。实际上，食堂的行为欠缺犯罪故意而不构成犯罪，该执法人员对行为性质存在法律上的认识错误，对该行政执法人员不能以徇私舞弊不移交刑事案件罪定罪处罚。
对渎职罪所涉及的“本犯”的确定不必以法院已经作出生效刑事判决为必要条件
在司法实践中，如何准确把握“本犯”的确定标准，有以下几种观点：“司法裁判说”认为，“本犯”是否构成犯罪，应以最终的司法裁判为准，在此之前，任何人都不得将其确定为罪案；“立案侦查说”认为，“本犯”只要被司法机关立案侦查，进入实质性刑事追究程序即可，不必以最终司法裁判确定；“刑事受理说”认为，“本犯”只要经有管辖权的司法机关以刑事案件正式受理，就国家机关工作人员一般的分辨能力、认识水准就能判明“本犯”的存在，不一定要经立案程序或以最终司法裁判为准。
笔者认为，对渎职罪所涉及的“本犯”的确定，不必以法院已经作出生效刑事判决为必要条件。以徇私枉法罪为例，不能把该罪中“有罪的人”理解为根据人民法院生效判决确认为有罪的人，因为刑法的相应规定并未作这种限定。只要有证据证明本犯的行为涉嫌犯罪，司法工作人员明知这种事实，却故意予以包庇，即可构成本罪。所以，原则上讲，“立案侦查说”比较切合实际，值得肯定。有的人提出，对“本犯”的认定，应以“有证据证明”有犯罪事实为标准。这也是与“立案侦查说”大致相同的观点。
例如，对帮助犯罪分子逃避处罚罪中犯罪主体与本犯的关系，就应当作如此理解。在该罪中，被帮助的对象只能是犯罪分子。这里的犯罪分子不是指已被法院作出有罪宣告的罪犯，因为在罪刑关系确定以后，有查禁犯罪活动职责的国家工作人员无法再帮助其逃避处罚。所以，犯罪分子只能是正在实行犯罪或者有证据证明其涉嫌犯罪的犯罪嫌疑人、被告人。被提供帮助的犯罪分子最终因为侦查程序有刑讯逼供或其他重大违法取证行为，或证明其有罪的证据并不确实充分而被宣告无罪的，都不影响为犯罪分子通风报信、提供便利的国家机关工作人员构成本罪。
这里，由于本罪是渎职犯罪，被提供帮助的犯罪分子最终被判处有罪，通风报信、提供便利的行为从结局上看似乎对司法秩序没有妨害，但只要通风报信的内容最终被犯罪分子所知晓，或者提供便利最终有助于犯罪分子逃避处罚，其行为就违背了国家机关工作人员的职责，侵害了职务行为的正当性，所以仍然构成本罪既遂。
此外，在许多徇私舞弊、滥用职权案件中，都存在渎职者与其庇护对象（本犯）相勾结、共同实施犯罪的问题，如税务人员明知他人偷税，海关工作人员明知行为人走私，而仍然为犯罪人提供各种便利。此时，对渎职者应如何处理，值得研究。
如果严格按照共犯理论，渎职者属于有特定身份者，其与他人共谋利用职务便利实施犯罪的，应成立职务犯罪，所以，对有国家机关工作人员身份者应认定为渎职罪。例如私放在押人员案件，有些是在司法工作人员与在押人员的相互配合下发生的，对于司法工作人员不能认定为脱逃罪的共犯。如果将其认定为脱逃罪共犯，私放在押人员罪就可能形同虚设，在实践中不再有适用的可能性。
单位领导参与的渎职犯罪如何认定应视具体情况区别对待
有的渎职犯罪是国家机关领导决定实施，或者经过单位领导同意、授意后实施的。在单位领导与渎职犯罪的行为人有明确的共同犯罪意思的场合，直接认定为共犯，并无疑问。但是，实践中有的情况比较复杂，需要分别讨论。
一是国家机关内部领导集体讨论后决定实施渎职犯罪行为，在表决中持赞成意见者均属于渎职罪共犯，但是持明确反对意见者不成立犯罪；如果单位关于实施渎职犯罪行为的集体讨论是在承办人的操纵、胁迫、欺骗之下作出的，只能由相关人员单独构成犯罪，单位其他领导不负刑事责任。
二是国家机关直接负责的领导对行为人是否实施徇私舞弊、滥用职权的行为并不知情，而是在被蒙蔽或者行为人隐瞒事实真相的情况下作出的决定，该决定并不是领导的真实意思，因此一般不应承担渎职罪的刑事责任。
例如，在刑事诉讼过程中，具体承办案件的办案人员收受贿赂后徇私枉法，伪造、毁灭、隐匿证据或者在汇报案件时编造事实，获取有关领导批示，从而实现自己徇私枉法目的的，主管领导并不构成徇私枉法罪。但是，需要注意，从事特定事务的国家机关工作人员实施的骗取领导同意、批示的行为，破绽较多，骗术并不高明，主管领导在履行注意义务的场合，能够及时发现错误进行纠正，但是因为疏忽大意而没有发现的，也有可能成立玩忽职守犯罪。
三是实践中，行为人向主管领导汇报工作后，主管领导依法根本不应作出某一决定，却由于行为人的纠缠、鼓动、刺激而超越权限，批准行为人实施徇私舞弊滥用职权的行为的，如果有关领导在作出决定时有相当的意思自由，应与行为人一起成立滥用职权型犯罪的共犯；如果有关领导在作出决定时，意思自由受到较多限制，但仍然存在重大过失的，可以成立玩忽职守罪。
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周光权
