近几年来，在处理奸淫幼女的案件中，对行为人不知对方是幼女而与之发生性关系，是否构成奸淫幼女罪问题争论较大，这种争论的实质关系到奸淫幼女罪是否构成的问题。是否构成奸淫幼女罪呢？在司法实践中存在两种不同的观点：一种观点认为奸淫幼女罪有犯罪构成。另一种观点认为，奸淫幼女罪没有犯罪构成。例如，持奸淫幼女罪不应以“明知”为条件的人认为，只要与不满十四周岁的幼女发生性行为，不论行为人的主观认识如何，一律以奸淫幼女罪论处。按照这种观点，奸淫幼女罪是没有犯罪构成的，愚者同意前一种观点。
我国刑法分则规定了一百多种具体犯罪，每一种犯罪都具有其特殊的构成要件，奸淫幼女罪也不例外。犯罪构成的要件有四个，奸淫幼女罪的客体和主体问题没有什么分歧，就不再分析它了，这里谈一下奸淫幼女罪的客观要件和主观要件问题。
奸淫幼女罪在客观方面，必须具有奸淫幼女的行为，没有奸淫幼女的行为，不能构成此种犯罪。由于幼女发育尚未成熟，对生活中许多事物缺乏辩别和认识的能力，不可能表达自己的真正的意志，不知道性行为会发生什么样的后果，容易上当受骗。根据幼女的这一特点，法律对奸淫幼女罪的手段未作特定限制，这里所说的手段未作特定限制，是同强奸妇女罪相比较而言的，《刑法》第139条第一款规定强奸妇女罪必须使用暴力，胁迫或者其它手段，而对奸淫幼女罪的手段就未作这些限制。这就是说，无论采用什么手段，是否采用暴力或胁迫，只要对幼女实施了奸淫行为，就具备构成此种犯罪的客观基础；而且只要事实证明，犯罪份子的生殖器同幼女的性器官接触，即应视为发生了奸淫行为，就应按奸淫幼女既逐罪论处。这里请注意“客观基础”四个字，也就是说，它是属于奸淫幼女罪的客观要件，绝不能由此得出结论说，奸淫幼女罪就不要主观方面要件了。有的同志说，幼女是法律规定的特殊保护对象，所以，只要与其发生性关系，就构成奸淫幼女罪。其实，对实施这种犯罪手段未作特定限制，而且只要性器官接触就按奸淫幼女既逐罪论处，这已充分体现对幼女的特殊保护，而不能理解为特殊到犯罪构成也不要了。
奸淫幼女罪在主观方面只能由故意构成，而且只能由直接故意构成，依照刑法第11条规定，直接故意犯罪，是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果的发生。奸淫幼女罪侵害的对象是不满十四周岁幼女，这是区别奸淫幼女罪与强奸妇女罪的法定临界年龄。因此，在奸淫幼女的犯罪中，行为人的“明知”可以表现为明知奸淫幼女结果的必然发生，也可以表现为明知奸淫幼女结果的可能发生。无论行为人的明知属于哪一种情况，只要行为人对奸淫结果是抱着希望发生的态度，都可以构成奸淫幼女罪。
有一种观点认为，奸淫幼女罪也可以由间接故意构成。这种观点值得商榷。我们知道，犯罪的故意，包括心理上的两个基本因素，一个是明知，另一个是希望或放任。有的在刑法理论上称前者为意识因素，称后者为意志因素。意识因素要表现在具有危害社会的行为上，还必须通过意志的因素起作用，意志是实现意识的心理能力。就奸淫幼女罪来说，如果只是明知对方为不满十四周岁的幼女，对奸淫的结果抱放任的态度，不积极实施奸淫的行为，这种犯罪结果就不会发生。
再有一种观点认为，对是否幼女不能确定，在这种情况下，发生了奸淫幼女的结果，是属于事实上的错误，这种观点是不妥的。刑法上所说的事实错误，是指行为人对自己行为的事实情况的错误认识。而对是否会发生奸淫幼女的结果不能确定，这是属于明知的程度问题，即不论明知奸淫幼女结果的必然发生。还是明知奸淫幼女结果的可能发生，都是属于明知的范畴。因此把这二个问题混为一谈是不对的。
还有一种观点认为，奸淫幼女罪可以由过失构成。其理由是：行为人应该知道对方是不满十四周岁的幼女，但由于其它原因并不知道，而与之发生性关系的，在主观上是属于过失，也可以构成奸淫幼女罪。这种观点实难苟同。根据奸淫幼女罪的性质和特点，对奸淫结果的发生只能是持希望的态度，而不可能是过失。同时，我国刑法规定，“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”据此，刑法分则条文在规定某些犯罪既可以由故意构成，也可以由过失构成，都是分款规定的。例如，刑法第106条第一款是规定故意犯罪，第二款是规定过失犯罪。而刑法第139条并未设另款规定过失奸淫幼女罪。所以，认为奸淫幼女罪可以由过失构成的观点，在法律上没有依据，在理论上也说不通。
通过以上分析，可见奸淫幼女罪在客观方面要有奸淫的行为，在主观上具有奸淫的故意，二者必须同时具备，才能构成此种犯罪。但是如果由于女方自己谎报已超过十四周岁，其外表也不象幼女，行为人不具备其知道其年龄的条件，在女方自愿的条件下与之发生性关系的，行为人就没有奸淫幼女的故意，缺乏这种犯罪的主观要件，就不能视为奸淫幼女罪。（作者单位：重庆市巴南区人民检察院）
中国法院网
陈晓辉 吴进
我国刑法分则规定了一百多种具体犯罪，每一种犯罪都具有其特殊的构成要件，奸淫幼女罪也不例外。犯罪构成的要件有四个，奸淫幼女罪的客体和主体问题没有什么分歧，就不再分析它了，这里谈一下奸淫幼女罪的客观要件和主观要件问题。
奸淫幼女罪在客观方面，必须具有奸淫幼女的行为，没有奸淫幼女的行为，不能构成此种犯罪。由于幼女发育尚未成熟，对生活中许多事物缺乏辩别和认识的能力，不可能表达自己的真正的意志，不知道性行为会发生什么样的后果，容易上当受骗。根据幼女的这一特点，法律对奸淫幼女罪的手段未作特定限制，这里所说的手段未作特定限制，是同强奸妇女罪相比较而言的，《刑法》第139条第一款规定强奸妇女罪必须使用暴力，胁迫或者其它手段，而对奸淫幼女罪的手段就未作这些限制。这就是说，无论采用什么手段，是否采用暴力或胁迫，只要对幼女实施了奸淫行为，就具备构成此种犯罪的客观基础；而且只要事实证明，犯罪份子的生殖器同幼女的性器官接触，即应视为发生了奸淫行为，就应按奸淫幼女既逐罪论处。这里请注意“客观基础”四个字，也就是说，它是属于奸淫幼女罪的客观要件，绝不能由此得出结论说，奸淫幼女罪就不要主观方面要件了。有的同志说，幼女是法律规定的特殊保护对象，所以，只要与其发生性关系，就构成奸淫幼女罪。其实，对实施这种犯罪手段未作特定限制，而且只要性器官接触就按奸淫幼女既逐罪论处，这已充分体现对幼女的特殊保护，而不能理解为特殊到犯罪构成也不要了。
奸淫幼女罪在主观方面只能由故意构成，而且只能由直接故意构成，依照刑法第11条规定，直接故意犯罪，是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果的发生。奸淫幼女罪侵害的对象是不满十四周岁幼女，这是区别奸淫幼女罪与强奸妇女罪的法定临界年龄。因此，在奸淫幼女的犯罪中，行为人的“明知”可以表现为明知奸淫幼女结果的必然发生，也可以表现为明知奸淫幼女结果的可能发生。无论行为人的明知属于哪一种情况，只要行为人对奸淫结果是抱着希望发生的态度，都可以构成奸淫幼女罪。
有一种观点认为，奸淫幼女罪也可以由间接故意构成。这种观点值得商榷。我们知道，犯罪的故意，包括心理上的两个基本因素，一个是明知，另一个是希望或放任。有的在刑法理论上称前者为意识因素，称后者为意志因素。意识因素要表现在具有危害社会的行为上，还必须通过意志的因素起作用，意志是实现意识的心理能力。就奸淫幼女罪来说，如果只是明知对方为不满十四周岁的幼女，对奸淫的结果抱放任的态度，不积极实施奸淫的行为，这种犯罪结果就不会发生。
再有一种观点认为，对是否幼女不能确定，在这种情况下，发生了奸淫幼女的结果，是属于事实上的错误，这种观点是不妥的。刑法上所说的事实错误，是指行为人对自己行为的事实情况的错误认识。而对是否会发生奸淫幼女的结果不能确定，这是属于明知的程度问题，即不论明知奸淫幼女结果的必然发生。还是明知奸淫幼女结果的可能发生，都是属于明知的范畴。因此把这二个问题混为一谈是不对的。
还有一种观点认为，奸淫幼女罪可以由过失构成。其理由是：行为人应该知道对方是不满十四周岁的幼女，但由于其它原因并不知道，而与之发生性关系的，在主观上是属于过失，也可以构成奸淫幼女罪。这种观点实难苟同。根据奸淫幼女罪的性质和特点，对奸淫结果的发生只能是持希望的态度，而不可能是过失。同时，我国刑法规定，“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”据此，刑法分则条文在规定某些犯罪既可以由故意构成，也可以由过失构成，都是分款规定的。例如，刑法第106条第一款是规定故意犯罪，第二款是规定过失犯罪。而刑法第139条并未设另款规定过失奸淫幼女罪。所以，认为奸淫幼女罪可以由过失构成的观点，在法律上没有依据，在理论上也说不通。
通过以上分析，可见奸淫幼女罪在客观方面要有奸淫的行为，在主观上具有奸淫的故意，二者必须同时具备，才能构成此种犯罪。但是如果由于女方自己谎报已超过十四周岁，其外表也不象幼女，行为人不具备其知道其年龄的条件，在女方自愿的条件下与之发生性关系的，行为人就没有奸淫幼女的故意，缺乏这种犯罪的主观要件，就不能视为奸淫幼女罪。（作者单位：重庆市巴南区人民检察院）
中国法院网
陈晓辉 吴进
