在我国的法律中，没有禁止公民收受不具有礼尚往来性质的赠与，只是在《中国共产党党员领导干部廉洁从政若干准则》中规定不准用公款公物操办婚丧喜庆事宜和借机敛财。而这只是党规，而非国法。“灰色”，正好形象地说明了在我国现有的法律之下这种收入的不正当性质。对于大多数送礼者来说，这种赠送属于“感情投资”，但其所求的回报却不是感情或友谊，而是有权者手中的可以制约自己利益的权力。这种与中国传统的作为礼尚往来的赠与具有不同的性质，它具有对公职人员职务的收买性，包括得到有权者的特别有利于己的关照，也包括避免有权者的不利于自己的“关照”。这从现实中存在的掌权时门庭若市，无权时门可罗雀的现象便可略见一斑。
■灰色收入在现有立法中的性质确定
在我国现行刑法中，这种属于感情投资性质的“赠与”不是贿赂的表现形式。我国刑法第三百八十五条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”因此，国家工作人员主动索取的财物和具有明显的“钱权交易”形式的收受财物又为他人谋取利益的情况，属于法定的受贿，其所收受的财物属于贿赂无疑。其收入不是“灰色”的，而是“黑色”的。如果所收受的财物与行为人的职务无关，而是属于真正的赠与，这种收入也不是“灰色”收入，而是“白色”收入。只有因为职务得到了他人的财物，但并没有为他人谋取利益的行为，或者不能证明为他人谋取的利益与他人提供的财物有直接的因果关系时，这种收受的财物才是“灰色”收入。虽然这种收入对赠与方与收受方来说，是心照不宣的，这种赠与与收受者的职权有关，像动辄收受他人的数十万甚至更大数额的钱财就属此类；对社会公众来说这种赠与的性质也是明确的，即对国家公职人员权力的收买，很难让社会公众相信，有权者利用操办婚丧喜庆事宜或者为某种活动剪彩等而收受大量钱财是因为“人格的魅力”而不是“权力的魅力”。但由于这种收受钱财的行为不符合我国刑法规定的受贿罪的法定条件而不构成受贿罪，因此所收受的财物也不具有贿赂的性质。
■灰色收入实质是贿赂的隐蔽形式
从该类收入的实质性质与合法性来看，笔者认为，“灰色”收入应该属于贿赂的范畴。这是因为：其一，刑法设定受贿罪的目的，是为了保护国家机关公职人员职务行为的廉洁性不受侵害。所谓国家机关公职人员职务行为的廉洁性，是指国家机关工作人员的不受收买性，即除领取国家给予的工资以外，不因职务收受任何利益。如果国家机关工作人员因职务而得到其他利益，这种利益应该具有收买的性质，属于贿赂。其二，前列性质的“灰色”收入名为接受赠与，实为收受贿赂。赠与是自愿的，一般社会生活中的赠与多为有来有往，且数额较小，而前例的赠与则不然，一是单向性，二是数额大。当然，这样的赠与并非不求回报，但其回报不是表现在金钱的回报，而是作为感情投资，在适当的时候，由国家机关工作人员在其权力范围内给予关照，其实质是要用金钱换取国家工作人员手中权力所制约的与自己有关的利益。只是这种感情投资的实际性质没有典型的钱权交易那样明显，其周期长，投资时没有要换取何种具体利益的表示，交易性很隐蔽。其三，收受这样的“灰色”收入的人明知这种赠与并非不求任何回报。即如果自己不具有特定的职务，他人就不会向自己赠与钱财，赠与者肯定有所求，只是双方心照不宣而已；对于赠与者来说，只要国家机关工作人员收受了自己的赠与，就意味着有可能在一定的时候得到一定的回报，意味着收买成功，国家机关工作人员职务行为的廉洁性已不复存在，刑法设定受贿罪所要保护的客体已经受到了侵害。
问题的关键在于，刑法设定受贿罪，是为了惩治一般地侵害国家公职人员职务行为廉洁性的行为，还是惩治以特殊形式实施的侵害国家公职人员职务行为廉洁性的行为。在我国刑法中，确实存在着一些不是以犯罪客体是否受到侵害，而是以侵害是否达到了值得用刑罚加以惩处的程度作为犯罪成立标准的犯罪，而这样的侵害程度又往往是以特定的行为方式表现出来的。例如，侮辱罪的成立条件不仅要侵害公民的人格、名誉，而且这种侵害又必须是公然进行且情节严重才具有可罚性。但这样的犯罪只限于犯罪客体本身并非重大利益，且不同的行为方式对行为的危害性有重大影响的情况。但笔者认为，受贿罪并不属于这种情况，理由如下：
一是立法者设定受贿罪所保护利益本身是否重大，应该作出肯定的回答。受贿罪的犯罪客体是国家公职人员职务行为的廉洁性，这种廉洁性维系着国家的声誉，关系到公民对国家的信任，因而是一种重要的国家利益，对这样的利益，一般情况下没有必要再设侵害客体之外的其他成罪条件。
二是对受贿的行为来说，是否存在着不同的行为方式对行为的社会危害性程度有重大影响的问题，对此也应作出否定的回答。标的明确的钱权交易与标的不明确的钱权交易相比，在其他条件不变的情况下，其对国家公职人员职务行为廉洁性的侵害程度并无本质的区别，尤其是对一些位高权重的公职人员来说，对他们的收买，一般不是就某一具体事项的现钱交易，而是大量的感情投资，一旦时机成熟，使其权力向自己的利益稍作倾斜，这种感情投资的回报就相当丰厚。而这样的交易对国家利益的破坏即使不能说比就具体事项的交易危害更大，至少不比其更小。
因此，笔者认为，“灰色”收入是对具体事项而进行的有一定隐蔽性的权钱交易，其危害性并非不值得用刑罚加以惩罚，将其作为受贿罪处理是合适的。
■贿赂得以被隐蔽的原因及其撤除隐蔽的途径
如前所述，对“灰色”收入不能以受贿罪处罚，这与我国刑法对受贿罪的立法规定方式有关。笔者认为，若把这样的“灰色”收入排斥在贿赂的范围之外，至少存在以下两个方面问题：其一，不利于国家威信的保护。政府的作为是通过国家公职人员的职务行为实现的，若国家公职人员的行为不廉洁，民众对国家的信任就无从产生，国家的威信就会降低，而且这种现象具有弥散性，它会迅速毒化社会风气，腐蚀公职人员及整个社会，在这个过程中，国家有失去民心的危险。这样的危险不是仅由具体事项的钱权交易导致的，不具体的钱权交易同样具有相当大的危险。其二，反腐败流于只打小老鼠，不打大老虎之虞。一些位高权重者往往不经办具体事项，不是用自己经办具体事务的权力去换取贿赂，而是利用手中的权力吸引感情投资者，如果他们的行为不构成受贿罪，则有可能放纵大的“蛀虫”，或引诱有权者改变行为方式，由具体的权钱交易变为不具体的权钱交易，使大的“蛀虫”逃避法律的制裁。
如何才能将“灰色”收入作为贿赂，笔者认为应从以下两个方面入手：其一，应该修改受贿罪的规定方式，将为他人谋取利益的规定取消。其二，在法律没有修改之前，应对为他人谋取利益的规定作广义解释，包括以下几种情况：一是已为他人谋取了具体的利益；二是正在为他人谋取具体利益；三是将来为他人谋取不确定的利益。换言之，即淡化谋取利益在受贿罪定罪中的作用，使因职务而收受钱财的行为，均纳入受贿罪的范围，这样在司法实践中也不会因对是否有为他人谋取利益的行为难于认定而给诉讼带来困难，从而加强对受贿犯罪的惩治，加大反腐败的力度。（作者系吉林大学法学院教授、博士生导师）
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李洁
■灰色收入在现有立法中的性质确定
在我国现行刑法中，这种属于感情投资性质的“赠与”不是贿赂的表现形式。我国刑法第三百八十五条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”因此，国家工作人员主动索取的财物和具有明显的“钱权交易”形式的收受财物又为他人谋取利益的情况，属于法定的受贿，其所收受的财物属于贿赂无疑。其收入不是“灰色”的，而是“黑色”的。如果所收受的财物与行为人的职务无关，而是属于真正的赠与，这种收入也不是“灰色”收入，而是“白色”收入。只有因为职务得到了他人的财物，但并没有为他人谋取利益的行为，或者不能证明为他人谋取的利益与他人提供的财物有直接的因果关系时，这种收受的财物才是“灰色”收入。虽然这种收入对赠与方与收受方来说，是心照不宣的，这种赠与与收受者的职权有关，像动辄收受他人的数十万甚至更大数额的钱财就属此类；对社会公众来说这种赠与的性质也是明确的，即对国家公职人员权力的收买，很难让社会公众相信，有权者利用操办婚丧喜庆事宜或者为某种活动剪彩等而收受大量钱财是因为“人格的魅力”而不是“权力的魅力”。但由于这种收受钱财的行为不符合我国刑法规定的受贿罪的法定条件而不构成受贿罪，因此所收受的财物也不具有贿赂的性质。
■灰色收入实质是贿赂的隐蔽形式
从该类收入的实质性质与合法性来看，笔者认为，“灰色”收入应该属于贿赂的范畴。这是因为：其一，刑法设定受贿罪的目的，是为了保护国家机关公职人员职务行为的廉洁性不受侵害。所谓国家机关公职人员职务行为的廉洁性，是指国家机关工作人员的不受收买性，即除领取国家给予的工资以外，不因职务收受任何利益。如果国家机关工作人员因职务而得到其他利益，这种利益应该具有收买的性质，属于贿赂。其二，前列性质的“灰色”收入名为接受赠与，实为收受贿赂。赠与是自愿的，一般社会生活中的赠与多为有来有往，且数额较小，而前例的赠与则不然，一是单向性，二是数额大。当然，这样的赠与并非不求回报，但其回报不是表现在金钱的回报，而是作为感情投资，在适当的时候，由国家机关工作人员在其权力范围内给予关照，其实质是要用金钱换取国家工作人员手中权力所制约的与自己有关的利益。只是这种感情投资的实际性质没有典型的钱权交易那样明显，其周期长，投资时没有要换取何种具体利益的表示，交易性很隐蔽。其三，收受这样的“灰色”收入的人明知这种赠与并非不求任何回报。即如果自己不具有特定的职务，他人就不会向自己赠与钱财，赠与者肯定有所求，只是双方心照不宣而已；对于赠与者来说，只要国家机关工作人员收受了自己的赠与，就意味着有可能在一定的时候得到一定的回报，意味着收买成功，国家机关工作人员职务行为的廉洁性已不复存在，刑法设定受贿罪所要保护的客体已经受到了侵害。
问题的关键在于，刑法设定受贿罪，是为了惩治一般地侵害国家公职人员职务行为廉洁性的行为，还是惩治以特殊形式实施的侵害国家公职人员职务行为廉洁性的行为。在我国刑法中，确实存在着一些不是以犯罪客体是否受到侵害，而是以侵害是否达到了值得用刑罚加以惩处的程度作为犯罪成立标准的犯罪，而这样的侵害程度又往往是以特定的行为方式表现出来的。例如，侮辱罪的成立条件不仅要侵害公民的人格、名誉，而且这种侵害又必须是公然进行且情节严重才具有可罚性。但这样的犯罪只限于犯罪客体本身并非重大利益，且不同的行为方式对行为的危害性有重大影响的情况。但笔者认为，受贿罪并不属于这种情况，理由如下：
一是立法者设定受贿罪所保护利益本身是否重大，应该作出肯定的回答。受贿罪的犯罪客体是国家公职人员职务行为的廉洁性，这种廉洁性维系着国家的声誉，关系到公民对国家的信任，因而是一种重要的国家利益，对这样的利益，一般情况下没有必要再设侵害客体之外的其他成罪条件。
二是对受贿的行为来说，是否存在着不同的行为方式对行为的社会危害性程度有重大影响的问题，对此也应作出否定的回答。标的明确的钱权交易与标的不明确的钱权交易相比，在其他条件不变的情况下，其对国家公职人员职务行为廉洁性的侵害程度并无本质的区别，尤其是对一些位高权重的公职人员来说，对他们的收买，一般不是就某一具体事项的现钱交易，而是大量的感情投资，一旦时机成熟，使其权力向自己的利益稍作倾斜，这种感情投资的回报就相当丰厚。而这样的交易对国家利益的破坏即使不能说比就具体事项的交易危害更大，至少不比其更小。
因此，笔者认为，“灰色”收入是对具体事项而进行的有一定隐蔽性的权钱交易，其危害性并非不值得用刑罚加以惩罚，将其作为受贿罪处理是合适的。
■贿赂得以被隐蔽的原因及其撤除隐蔽的途径
如前所述，对“灰色”收入不能以受贿罪处罚，这与我国刑法对受贿罪的立法规定方式有关。笔者认为，若把这样的“灰色”收入排斥在贿赂的范围之外，至少存在以下两个方面问题：其一，不利于国家威信的保护。政府的作为是通过国家公职人员的职务行为实现的，若国家公职人员的行为不廉洁，民众对国家的信任就无从产生，国家的威信就会降低，而且这种现象具有弥散性，它会迅速毒化社会风气，腐蚀公职人员及整个社会，在这个过程中，国家有失去民心的危险。这样的危险不是仅由具体事项的钱权交易导致的，不具体的钱权交易同样具有相当大的危险。其二，反腐败流于只打小老鼠，不打大老虎之虞。一些位高权重者往往不经办具体事项，不是用自己经办具体事务的权力去换取贿赂，而是利用手中的权力吸引感情投资者，如果他们的行为不构成受贿罪，则有可能放纵大的“蛀虫”，或引诱有权者改变行为方式，由具体的权钱交易变为不具体的权钱交易，使大的“蛀虫”逃避法律的制裁。
如何才能将“灰色”收入作为贿赂，笔者认为应从以下两个方面入手：其一，应该修改受贿罪的规定方式，将为他人谋取利益的规定取消。其二，在法律没有修改之前，应对为他人谋取利益的规定作广义解释，包括以下几种情况：一是已为他人谋取了具体的利益；二是正在为他人谋取具体利益；三是将来为他人谋取不确定的利益。换言之，即淡化谋取利益在受贿罪定罪中的作用，使因职务而收受钱财的行为，均纳入受贿罪的范围，这样在司法实践中也不会因对是否有为他人谋取利益的行为难于认定而给诉讼带来困难，从而加强对受贿犯罪的惩治，加大反腐败的力度。（作者系吉林大学法学院教授、博士生导师）
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