非法行医是1994年9月1日国务院颁布实施《医疗机构管理条例》后才正式提出的。在此之前，由于我国医疗卫生事业发展滞后，“救死扶伤，实行革命的人道主义”，对无证非法行医还是实行鼓励政策。随着改革开放，我国医疗卫生事业的快速发展，基本能满足人民群众的生活需求，无证行医对公民生命健康的危害日显突出，严重损害了公共卫生管理秩序。为加强医疗卫生秩序的管理，国务院制定颁布了《医疗机构管理条例》，医疗卫生秩序的管理走上法制化的轨道。《医疗机构管理条例》第15条规定：“医疗机构执业，必须进行登记，领取《医疗机构执业许可证》”；第24条规定：“任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。”为进一步打击非法行医行为，对非法行医情节严重的行为，1997年我国新刑法增设了非法行医罪。这是一个新罪名。刑法第336条第1款规定，未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重，构成非法行医罪。但在司法实践中，对非法行医罪构成特征及定罪量刑存在较大的认识差异。笔者在此谈点肤浅的看法。
一、关于非法行医罪主体的认定
非法行医罪的主体是年满16周岁且具有刑事责任能力，未取得医生执业资格的自然人。那么，是否具有“医生执业资格”是认定非法行医罪主体的关键。对此认识存在三种不同的观点。第一种观点认为，取得了《医师资格证书》的人即具有“医生执业资格”。根据我国《执业医师法》第8条、第12条的规定，国家实行医师资格考试制度，考试成绩合格，取得执业医师资格或者助理执业医师资格。所以，取得医师资格就具有相关的医学知识和技能，行为人就是取得医生执业资格的人。第二种观点认为，要取得“医生执业资格”，仅取得医师资格是不够的，还必须由取得医师资格的人向卫生行政主管部门申请注册，取得医师执业资格，才是取得“医生执业资格”。根据我国《执业医师法》第13条的规定，国家实行医师执业注册准入制度，取得医师资格的人，可以向所在地县级以上人民政府卫生行政主管部门申请注册，符合条件的，发给《医师执业证书》，第14条又规定，医师注册后，可以在医疗、预防、保健机构中从事相关的业务，未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。因此，只有取得了医师资格和医师执业资格，才能认定为取得了“医生执业资格”。第三种观点认为，取得了医师资格和医师执业资格，仍然不具有刑法规定的“医生执业资格”。只有具备上述二种资格的同时，行为人服务的机构取得《医疗机构执业许可证》，即医疗机构也取得了执业资格，三种资格齐全，才是刑法意义上取得“医生执业资格”，行为人才是取得医生执业资格的人。
笔者同意第三种观点。第一种观点显然与我国《执业医师法》关于医师执业注册准入制度相违背。第二种观点也不符合法律、法规的规定。因为《执业医师法》第14条规定，取得医师执业资格的人，可以在医疗、预防、保健机构中从业，而医疗机构执业必须符合《医疗机构管理条例》的有关规定，即经卫生行政主管部门登记。登记的过程就是卫生行政主管部门审查批准的过程，也是对医疗机构是否具备执业条件的审查，如有无执业场所，资金、必备的设备、器械、药品以及医务技术人员等等，具备条件的进行登记，发给《医疗机构执业许可证》，也就具备了执业资格。如果不具备条件，则不发给《医疗机构执业许可证》，也就不具备执业资格。设想一个脑出血的病人，没有必要的检查设备，医师如何确诊；不能确诊，治疗就是盲目的。如需要手术治疗，没有麻醉师、护士和其他辅助医师的配合，即使是著名外科医师教授，也是不能做好手术，治好病人的疾病。因此，医师执业多数是集体执业。再者，如果允许有医师资格和医师执业资格的人，自由的无限制地在没有批准的情况下开设医疗机构，则医疗秩序的管理就无从谈起。所以，第二种观点也是不正确的。第三种观点与刑法立法之义相吻合。行为人取得了医师资格，国家承认其具有相关的医学知识和技能；取得了医师执业资格，国家允许并指定其从事相关的医师执业活动，且必须是在有医疗执业资格的机构中执业。三种资格齐备，具有法律、法规规定的全部要素，才是取得“医生执业资格”。未能取得医师资格、医师执业资格、医疗机构执业资格中的任何一种资格都是未取得医生执业资格，其行为人都具有非法行医罪的主体资格。
认定非法医罪的主体，除年龄、刑事责任能力和未取得卫生执业资格的条件外，在主观方面应当是故意，即行为人明知自己的执业活动是非法的，才能认定为非法医罪的主体。如果行为人不知道自己的行为是非法行医行为，即使主观上有过失，也不能构成非法行医罪的主体。如行为人被某单位聘请开展诊疗活动，行为人没有注意到单位无医疗机构执业资格，就不能追究行为人的刑事责任，行为人就不构成非法行医罪的主体。因为行为人主观上无故意。
医生是掌握医药知识以治病为业的人。行医是一种职业行为。故非法行医罪的主体是职业犯，是一种消极的特殊主体。①为此，应根据不同的情况认定非法行医罪的主体：一是行为人未取得医生执业的任何资格非法行医，认定为非法行医罪的主体。二是行为人取得医师执业资格，其服务机构未取得执业资格的。如果行为人不知道服务机构未取得执业资格，则只认定开设医疗机构的人为非法行医罪的主体。如果行为人明知服务机构未取得执业资格，则认定行为人和开设人为非法行医罪的共同犯罪主体。例如，李某未经批准，擅自开设个体诊所，张某（有医师执业资格）明知李某的诊所未批准，仍然在诊所开展医疗执业活动，那么，李某、张某都是非法行医罪的主体。三是有医疗机构执业资格的聘请无医师执业资格的人行医，医疗机构负责人和行为人都是非法行医罪的主体。四是行为人实施注册规定以外的诊疗活动，如牙医改做妇产科的诊疗活动；或者医疗机构超范围执业，如保健医疗机构进行临床医疗活动，行为人或医疗机构负责人为非法行医罪的主体。对于医疗机构中的行政后勤人员，由于其不行医，这些人不具有非法行医罪主体的资格。如果是医疗机构的主要负责人，则其要对整个医疗机构承担责任，故可以认定为非法行医罪的主体。
二、关于非法行医行为的定罪处罚
行医是一种诊治疾病的职业行为。如果是有医学技术专长一时为之，就不是行医。如在交通事故现场对受伤人员实施急救行为，或者依就诊人的请求，偶尔进行某些治疗行为。非法行医行为是违反法律、法规的行医行为。从非法行医罪处于刑法妨碍社会管理秩序的危害公共卫生罪中，就可以看出，非法行医罪侵犯的客体：一是妨碍公共卫生医疗管理秩序。我国《医疗机构管理条例》和《执业医师法》，分别是对医疗机构及其从业人员进行管理的法律、法规，非法行医就妨碍了公共卫生秩序的管理。二是侵犯了就诊人员的生命健康权。行医人必须具有相应医学知识、技能和条件，否则就会损害就诊人员的生命健康，甚至造成就诊人伤残或者死亡。因此，非法行医行为侵犯的是双重客体。
非法行医行为构成犯罪，必须情节严重。对于非法行医时间短，没有造成就诊人身体损害，营业或营利数额较小，可认为情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪。情节严重应从下列情况综合考量。一是行为人未取得医生执业资格，贻误了就诊人诊断和治疗时机，造成不良后果②。二是行为人非法行医时间较长，一般在一年以上。三是行为人非法行医，多次受到卫生行政主管部门的行政处罚。四是行为人非法行医的营业数额在五万元以上，或者营利数额在一万元以上。五是使用假药、劣药的。六是造突发传染病病人、病原携带者、疑似突发传染病贻误诊治，或造成交叉感染等严重情节的③。如造成“非典”病人的贻误诊治，传染或交叉感染的。七是造成了就诊人员伤残或死亡的。八是其他情节严重情形的。
对非法行医罪的处罚应注意区别不同情况。一是对于有医师资格、有医学知识和技能的人，应比照无证、无医学知识和技能的从轻处罚；二是有投案自首，或者自愿改正，没有造成就诊人身体损害的，可从轻、减轻或者免除处罚。三是严重损害就诊人身体健康是指造成就诊人重伤或伤残。或者造成突发传染病病原体、病原携带者、疑似突发传染病病人贻误诊治或交叉感染等严重情节的，依法从重处罚，并处罚金的应处1000元以上，10万元以下。
三、注意区分一罪与数罪
非法行医行为如果造成甲类传染病传播，或者有传播严重危险的，与妨害传染病防治罪竟合，应从一重罪定罪处罚，即以非法行医罪定罪处罚。如果故意传播突发传染病病原体危害公共安全的，则按以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。如果行为人以行医为名，骗取钱财，或强奸就诊人员的，为犯罪手段牵连，构成犯罪的，应分别以诈骗罪、强奸罪定罪处罚。如果行为人在非法行医中又非法采集、供应血液或者制作、供应血液制品的，或者擅自为他人进行节育复通手术，假节育手术、中止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的，应数罪处罚。注：①张明楷教授《非法行医罪研究》第56页，赵兴良主编之《刑事法判解》第二卷。②赵秉志教授等《涉非典刑事案件法律适用探讨》，2003年5月19日《人民法院》B3版。③最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突传染病疫情等灾害的刑事案件具有应用法律若干问题的解释》第12条。（作者单位：江西省吉水县人民法院）
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一、关于非法行医罪主体的认定
非法行医罪的主体是年满16周岁且具有刑事责任能力，未取得医生执业资格的自然人。那么，是否具有“医生执业资格”是认定非法行医罪主体的关键。对此认识存在三种不同的观点。第一种观点认为，取得了《医师资格证书》的人即具有“医生执业资格”。根据我国《执业医师法》第8条、第12条的规定，国家实行医师资格考试制度，考试成绩合格，取得执业医师资格或者助理执业医师资格。所以，取得医师资格就具有相关的医学知识和技能，行为人就是取得医生执业资格的人。第二种观点认为，要取得“医生执业资格”，仅取得医师资格是不够的，还必须由取得医师资格的人向卫生行政主管部门申请注册，取得医师执业资格，才是取得“医生执业资格”。根据我国《执业医师法》第13条的规定，国家实行医师执业注册准入制度，取得医师资格的人，可以向所在地县级以上人民政府卫生行政主管部门申请注册，符合条件的，发给《医师执业证书》，第14条又规定，医师注册后，可以在医疗、预防、保健机构中从事相关的业务，未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。因此，只有取得了医师资格和医师执业资格，才能认定为取得了“医生执业资格”。第三种观点认为，取得了医师资格和医师执业资格，仍然不具有刑法规定的“医生执业资格”。只有具备上述二种资格的同时，行为人服务的机构取得《医疗机构执业许可证》，即医疗机构也取得了执业资格，三种资格齐全，才是刑法意义上取得“医生执业资格”，行为人才是取得医生执业资格的人。
笔者同意第三种观点。第一种观点显然与我国《执业医师法》关于医师执业注册准入制度相违背。第二种观点也不符合法律、法规的规定。因为《执业医师法》第14条规定，取得医师执业资格的人，可以在医疗、预防、保健机构中从业，而医疗机构执业必须符合《医疗机构管理条例》的有关规定，即经卫生行政主管部门登记。登记的过程就是卫生行政主管部门审查批准的过程，也是对医疗机构是否具备执业条件的审查，如有无执业场所，资金、必备的设备、器械、药品以及医务技术人员等等，具备条件的进行登记，发给《医疗机构执业许可证》，也就具备了执业资格。如果不具备条件，则不发给《医疗机构执业许可证》，也就不具备执业资格。设想一个脑出血的病人，没有必要的检查设备，医师如何确诊；不能确诊，治疗就是盲目的。如需要手术治疗，没有麻醉师、护士和其他辅助医师的配合，即使是著名外科医师教授，也是不能做好手术，治好病人的疾病。因此，医师执业多数是集体执业。再者，如果允许有医师资格和医师执业资格的人，自由的无限制地在没有批准的情况下开设医疗机构，则医疗秩序的管理就无从谈起。所以，第二种观点也是不正确的。第三种观点与刑法立法之义相吻合。行为人取得了医师资格，国家承认其具有相关的医学知识和技能；取得了医师执业资格，国家允许并指定其从事相关的医师执业活动，且必须是在有医疗执业资格的机构中执业。三种资格齐备，具有法律、法规规定的全部要素，才是取得“医生执业资格”。未能取得医师资格、医师执业资格、医疗机构执业资格中的任何一种资格都是未取得医生执业资格，其行为人都具有非法行医罪的主体资格。
认定非法医罪的主体，除年龄、刑事责任能力和未取得卫生执业资格的条件外，在主观方面应当是故意，即行为人明知自己的执业活动是非法的，才能认定为非法医罪的主体。如果行为人不知道自己的行为是非法行医行为，即使主观上有过失，也不能构成非法行医罪的主体。如行为人被某单位聘请开展诊疗活动，行为人没有注意到单位无医疗机构执业资格，就不能追究行为人的刑事责任，行为人就不构成非法行医罪的主体。因为行为人主观上无故意。
医生是掌握医药知识以治病为业的人。行医是一种职业行为。故非法行医罪的主体是职业犯，是一种消极的特殊主体。①为此，应根据不同的情况认定非法行医罪的主体：一是行为人未取得医生执业的任何资格非法行医，认定为非法行医罪的主体。二是行为人取得医师执业资格，其服务机构未取得执业资格的。如果行为人不知道服务机构未取得执业资格，则只认定开设医疗机构的人为非法行医罪的主体。如果行为人明知服务机构未取得执业资格，则认定行为人和开设人为非法行医罪的共同犯罪主体。例如，李某未经批准，擅自开设个体诊所，张某（有医师执业资格）明知李某的诊所未批准，仍然在诊所开展医疗执业活动，那么，李某、张某都是非法行医罪的主体。三是有医疗机构执业资格的聘请无医师执业资格的人行医，医疗机构负责人和行为人都是非法行医罪的主体。四是行为人实施注册规定以外的诊疗活动，如牙医改做妇产科的诊疗活动；或者医疗机构超范围执业，如保健医疗机构进行临床医疗活动，行为人或医疗机构负责人为非法行医罪的主体。对于医疗机构中的行政后勤人员，由于其不行医，这些人不具有非法行医罪主体的资格。如果是医疗机构的主要负责人，则其要对整个医疗机构承担责任，故可以认定为非法行医罪的主体。
二、关于非法行医行为的定罪处罚
行医是一种诊治疾病的职业行为。如果是有医学技术专长一时为之，就不是行医。如在交通事故现场对受伤人员实施急救行为，或者依就诊人的请求，偶尔进行某些治疗行为。非法行医行为是违反法律、法规的行医行为。从非法行医罪处于刑法妨碍社会管理秩序的危害公共卫生罪中，就可以看出，非法行医罪侵犯的客体：一是妨碍公共卫生医疗管理秩序。我国《医疗机构管理条例》和《执业医师法》，分别是对医疗机构及其从业人员进行管理的法律、法规，非法行医就妨碍了公共卫生秩序的管理。二是侵犯了就诊人员的生命健康权。行医人必须具有相应医学知识、技能和条件，否则就会损害就诊人员的生命健康，甚至造成就诊人伤残或者死亡。因此，非法行医行为侵犯的是双重客体。
非法行医行为构成犯罪，必须情节严重。对于非法行医时间短，没有造成就诊人身体损害，营业或营利数额较小，可认为情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪。情节严重应从下列情况综合考量。一是行为人未取得医生执业资格，贻误了就诊人诊断和治疗时机，造成不良后果②。二是行为人非法行医时间较长，一般在一年以上。三是行为人非法行医，多次受到卫生行政主管部门的行政处罚。四是行为人非法行医的营业数额在五万元以上，或者营利数额在一万元以上。五是使用假药、劣药的。六是造突发传染病病人、病原携带者、疑似突发传染病贻误诊治，或造成交叉感染等严重情节的③。如造成“非典”病人的贻误诊治，传染或交叉感染的。七是造成了就诊人员伤残或死亡的。八是其他情节严重情形的。
对非法行医罪的处罚应注意区别不同情况。一是对于有医师资格、有医学知识和技能的人，应比照无证、无医学知识和技能的从轻处罚；二是有投案自首，或者自愿改正，没有造成就诊人身体损害的，可从轻、减轻或者免除处罚。三是严重损害就诊人身体健康是指造成就诊人重伤或伤残。或者造成突发传染病病原体、病原携带者、疑似突发传染病病人贻误诊治或交叉感染等严重情节的，依法从重处罚，并处罚金的应处1000元以上，10万元以下。
三、注意区分一罪与数罪
非法行医行为如果造成甲类传染病传播，或者有传播严重危险的，与妨害传染病防治罪竟合，应从一重罪定罪处罚，即以非法行医罪定罪处罚。如果故意传播突发传染病病原体危害公共安全的，则按以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。如果行为人以行医为名，骗取钱财，或强奸就诊人员的，为犯罪手段牵连，构成犯罪的，应分别以诈骗罪、强奸罪定罪处罚。如果行为人在非法行医中又非法采集、供应血液或者制作、供应血液制品的，或者擅自为他人进行节育复通手术，假节育手术、中止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的，应数罪处罚。注：①张明楷教授《非法行医罪研究》第56页，赵兴良主编之《刑事法判解》第二卷。②赵秉志教授等《涉非典刑事案件法律适用探讨》，2003年5月19日《人民法院》B3版。③最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突传染病疫情等灾害的刑事案件具有应用法律若干问题的解释》第12条。（作者单位：江西省吉水县人民法院）
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