[内容摘要] 刑事诉讼证据开示制度作为当事人主义或类当事人主义诉讼程序中的一个十分重要的概念和制度已经越来越广泛地受到我国学术界、司法界和立法机关的关注和认同，由于证据开示制度在我国司法领域是一个新的课题，其理论性、实际操作性又很强，法学界及司法界对该制度的基本理论、价值取向等理解也很不一致，故在司法实践中出现了多样化的操作模式，有必要对其加以研究。本文在比较国外证据开示制度的基础上，从证据开示制度的法理分析、我国证据开示制度的现状及存在问题、我国建立证据开示制度之必要性、建构我国刑事诉讼证据开示制度的设想和依据以及我国现行法律环境对证据开示制度的制约和对策等五个方面对我国刑事诉讼证据开示制度的建构进行了详细的论证
[关键词] 刑事诉讼 证据开示 制度建构
引言
刑事诉讼证据开示制度作为当事人主义或类当事人主义诉讼程序中的一个十分重要的概念和制度⑴已经越来越广泛地受到我国学术界、司法界和立法机关的关注和认同。学术界针对英美等国证据开示制度进行了深入的调研，呼吁尽早建立我国的证据开示制度；最高人民法院、最高人民检察院将证据开示制度确立为这两年刑事诉讼证据制度改革的重点之一；许多地方法院、检察院积极与律师界协商，进行了一些有意义的试点探索，并取得了一定经验。但是，由于证据开示制度在我国司法领域是一个新的课题，其理论性、实际操作性又很强，法学界及司法界对该制度的基本理论、价值取向等理解也很不一致，故在司法实践中出现了多样化的操作模式，有必要对其加以研究。本文拟借鉴西方国家证据开示制度的立法经验，结合我国现行法律文化及试行证据开示制度之运作实践，对证据开示制度的法理及其在我国建构该制度的必要性、设置模式等问题进行探讨，以期推进此项改革向纵深发展，为建立具有我国特色的刑事证据开示制度提供依据。
一、证据开示制度的法理分析
对于一项制度的研究不能单纯就事论事，停留在对一些表面的局部的问题的分析，而应深究其法理。这不仅对制度的研究、制度的出台具有指导功能，而且能促进法律实践走向理性化。
(一) 证据开示的内涵和要义
证据开示又称证据展示、证据公开，是一个外来语，美国人称为discovery（发现），英国人称为disclosure（披露）。《布莱克法律辞典》（第七版）把discovery解释为“根据一方当事人的要求而强制披露（compulsory disclosure）与争议事项有关的信息”，并称“它是一种审判前的程序和机制，用于诉讼一方从另一方获得与案件有关的事实情况和其他信息，从而为审判作准备”。《美国法律辞典》把证据开示定义为“在处理案件中，一方将有关证据向另一方显示”。美国刑事诉讼法学家大卫·W·纽鲍尔称，“刑事诉讼中的证据开示，作为一种搜集证据的方法，是审判前在控诉方和辩护方之间进行的信息交换”(2)。从以上分析可以看出，证据开示是基于一方的“发现请求”而由另一方做出的“信息披露”(3)，其核心要义是：指控方在没有正当理由的情况下应把其掌握的证据材料全部或部分开示给辩护方；辩护方在没有正当理由的情况下也应把其掌握的证据材料全部或部分开示给控方。
(二) 国外刑事诉讼证据开示制度的演变及发展
证据开示制度是抗辩式或当事人主义诉讼制度的产物，传统上奉行当事人主义英美法系国家，如美国、英国、加拿大、澳大利亚等都以成文法、法院判例规则和判例法的形式规定了证据开示制度。本世纪以来，随着英美法与大陆法两大法系之间融合趋势的日益加强，属于大陆法系的日本和意大利在刑事诉讼的构造由职权主义转向当事人主义或类当事人主义之后，在立法上也相应地设立了有关证据开示制度的规定。尽管各国证据开示制度的发展不同，对证据开示的规定也不一，但从总体上看，其基础性的理论和制度的演变发展都有相同之处。相比较而言，美国证据开示法最为发达(4)，日本、英国、澳大利亚和加拿大等国有关的立法和判例，都不同程度地受美国法的影响。因此，笔者将着重研究美国证据开示制度的发展历程，并以此反映证据开示制度从无到有、从不成熟到成熟的演变轨迹。
庞德的“竞技性司法理论”曾长期支配着美国诉讼程序，诉讼被认为是当事人之间的自由竞争。直到20世纪初期，当事人主义诉讼的基础理论发生了根本性变化，“真实性司法理论”逐步替代了“竞技性司法理论”。根据这一基本理论，审判的目的应当是针对案件的实质作出公正的裁决。正如布伦南大法官所说，审判必须强调“对事实真相的追求”，而不能成为一场“司法竞技”。为此，审判前的证据开示是必不可少的。这时美国法律界就出现了一些关于证据开示问题的争论，当时讨论的重点主要是刑事案件的公诉方是否应当向辩护方开示证据的问题。1935年的穆尼诉郝罗案是美国最高法院最早肯定公诉方应向辩护方开示证据的判例之一(5)。1938年9月16日《联邦民事诉讼规则》生效，它最早将“真实论”付诸于民事诉讼实践(6)。与此同时，美国的一些州也将刑事诉讼中控方的证据开示规定为一种诉讼义务。1946年美国《联邦刑事诉讼规则》第16条首次就公诉方的证据开示问题做出了明确的规定，但当时规定的开示范围是非常狭窄的，仅允许被告人在表明其重要性之后，才能接触到政府方取得的文件。1963年联邦最高法院在“布雷迪诉马里兰州”一案及以后的一系列案件判决中，确定了控方向辩方展示掌握中的无罪证据的义务，只要该证据对案件结果发生实质性的影响，并将其称作“布雷迪原则”。虽然该原则并不要求必须审前开示，但一旦决定开示，则必须在审判前的特定时间内进行，以致被告方能够利用这些无罪证据。到1966年，联邦最高法院已经越来越认识到，开示而不是压制那些关键性材料更能促进刑事政策的实现，自此，证据开示的范围呈不断扩大的趋势。1966年《联邦刑事诉讼规则》第16条开示内容发展为赋予法庭命令开示较大范围物品的裁量权，1975年，第16条又一次被修改，进一步扩大了可开示的陈述的范围，并实行控方的强制开示。但即使是在开示范围最广的州，此时的开示也主要集中于那些控方将在法庭上使用的证据。1970年，美国联邦最高法院对Willianms V Florida一案的判决中，确定了辩方在审前向控方展示证据的原则，根据这一判例，在控诉方提出有关请求的情况下，辩方应当在审判前将其准备传唤出庭证明被告人不在犯罪现场的证人姓名和地址告诉控方。至此，控方向辩方的单向开示发展成为控辩双方双向展示。
从美国刑事证据开示制度的演变历程可以看出，证据开示制度从无到有，从单向开示到双向开示，从一定范围开示到逐步扩大开示范围的发展历程，同现代刑事诉讼理论的发展是相适应的，即诉讼理论的发展将促使证据开示制度逐步走向完善。而完善证据开示制度的最终目的则是为实现资源共享，提高诉讼效率，促进实质正义。
(三) 证据开示制度的价值和功能
在大陆职权主义的刑事诉讼中，由于在起诉上实行卷宗移送主义，无需通过证据开示制度使控辩双方在开庭前交换证据信息，即辩方完全可以通过开庭前的阅卷获得支持辩护的证据材料，控方也可以通过法庭的主动调查证据功能，了解辩方可能使用的证据，并补充控方证据的不足。而英美当事人主义的刑事诉讼中，由于在起诉上实行“起诉状一本主义”，致使控辩双方在庭审前难以了解对方所掌握的证据信息，这样在其对抗式的庭审中，势必出现下列问题：一是容易形成“突袭审判”等现象。因为控辩双方对抗制的基本法理是将控方和辩方设计为对立和对抗的对方，导致双方当事人为求胜诉，在庭审前刻意隐匿证据，而留待庭审中突然出示，以求给对方造成不意打击，形成所谓“突袭裁判”或“伏击审判”的效果，使得诉讼不是围绕事实展开，而演变为辩护律师之间法庭辩论技巧之争，违背了诉讼发现真实、定纷止争的宗旨。二是导致诉讼效率低下。由于在英美当事人主义诉讼中，法官在开庭之前无卷可阅，不能了解证明案件事实的证据材料，一切证据均在庭上出示，因此控辩双方和法官在庭前缺乏对争点、证据的事前准备和及时整理，致使庭审往往旷日持久，诉讼效率低下。三是容易出现控辩力量失衡。因为控方在起诉前已作全面调查，有足够证据与辩方相对抗，而犯罪嫌疑人、被告人在侦查、起诉阶段虽可委托律师取证，但其取证能力及条件十分有限，远不能与控方相比，致使控辩双方往往诉讼资源失衡。这与英美国家刑事诉讼中控辩双方平等对抗的设计宗旨是相违背的。
针对上述存在问题，英美等国家便着力进行程序结构的合理化改革，力求通过积极主动的控辩双方交换证据信息等活动来强化庭前程序的过滤功能，以达到抑制、克服对抗式程序机理缺陷的目的，于是证据开示制度应运而生了。由于该制度能够有效克服上述缺陷，平衡控辩双方力量对比，使双方在平等基础上进行对等攻防，以维护审判程序的公平运行，进而实现实质公正的结果，因此被英美等国家以法律形式加以确认。其主要功能有两个方面：一是形成争点。证据开示的目的之一就是通过双方证据的公开和披露，使双方争议的焦点揭示而出，而法官通过整理争点，使庭审中双方的对抗活动紧紧围绕争点而进行，对于双方当事人没有争议的事实和证据，庭审将不再进行审理，这就有利于加快庭审的进程，实现诉讼的高效化。二是防止“伏击审判”的发生。经过证据开示程序，控辩双方就各自所掌握的案件事实和证据进行了信息交换，这就给了双方当事人准备证据答辩的时间和便利。根据英美国家的规定，应开示而未开示的证据将被排除在法庭审判之外，不得在庭审中提出，这样，就可以防止控方在庭审中突然出示证据造成“伏击审判”。正如美国大法官特雷勒说，“真实最能发生在诉讼一方合理地了解另一方中，而不是突袭中。”证据开示制度就是为了让事实本身，而不是突袭或技巧来决定审判的命运。
二、我国刑事诉讼中证据开示现状透析
我国在1996年修订了刑事诉讼法，对刑事诉讼制度进行了全面的改革，表现在庭审方式上主要有两个方面：一是在庭前审查中，将传统的实体审查变为程序性审查，使法官在庭前活动发生了重大变化。二是在庭审中，改变传统的由法官直接调查证据的方式，确定了控辩双方向法庭举证、质证，同时也不排除法官调查权的一种特殊类型的审判方式。它既具备当事人主义诉讼的某些形式特征，又不乏职权主义的技术性因素，是一种带有浓厚的中国特色的含有对抗制因素的混合式的模式。关于在这种模式中是否已建立证据开示制度的问题，法学界尚有不同认识。笔者认为我国虽然有一些类似证据开示的规定，但严格意义上的证据开示制度并未建立。
纵观我国刑事诉讼法中类似证据开示性质的规定，可将其分三个阶段：①侦查阶段。根据刑诉讼第96条第2款规定，“受委托的律师”虽仅有权向“侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名”，但因它涉及到侦查机关终结侦查后向检察机关移送案卷材料、证据，以供“开示”的问题，可将其称作开示中的“证据移送阶段”。②起诉阶段。刑诉法第36条第1款规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料”。由于辩护律师在此阶段可了解部分证据材料，可将其称作证据开示中的“局部开示阶段”。③审判阶段。刑诉法第36条第2款规定：“辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。”此外，最高人民法院、最高人民检察院、国家安全部、公安部、司法部、全国人大法工委（以下简称二院三部一委）《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第35条、36条、41条除明确了检察机关向法院移送从而得以间接地向辩护方开示的证据范围外，还规定辩护律师在法庭审判过程中，认为侦查机关、检察机关在侦查、审查起诉中收集的证明被告人无罪或罪轻的证据材料需要在法庭上出示的，可以申请人民法院向人民检察院调取该证据材料，并可以到人民法院查阅、摘抄、复制该证据材料。由于辩护律师在此阶段可较为全面地了解到有关证据材料，可将其称作证据开示中“相对全面开示阶段”。以上就是我国刑诉法关于类似证据开示性质的规定，也即立法现状。不可否认，上述规定对于“沟通案件中的证据信息”起到了一定作用
[关键词] 刑事诉讼 证据开示 制度建构
引言
刑事诉讼证据开示制度作为当事人主义或类当事人主义诉讼程序中的一个十分重要的概念和制度⑴已经越来越广泛地受到我国学术界、司法界和立法机关的关注和认同。学术界针对英美等国证据开示制度进行了深入的调研，呼吁尽早建立我国的证据开示制度；最高人民法院、最高人民检察院将证据开示制度确立为这两年刑事诉讼证据制度改革的重点之一；许多地方法院、检察院积极与律师界协商，进行了一些有意义的试点探索，并取得了一定经验。但是，由于证据开示制度在我国司法领域是一个新的课题，其理论性、实际操作性又很强，法学界及司法界对该制度的基本理论、价值取向等理解也很不一致，故在司法实践中出现了多样化的操作模式，有必要对其加以研究。本文拟借鉴西方国家证据开示制度的立法经验，结合我国现行法律文化及试行证据开示制度之运作实践，对证据开示制度的法理及其在我国建构该制度的必要性、设置模式等问题进行探讨，以期推进此项改革向纵深发展，为建立具有我国特色的刑事证据开示制度提供依据。
一、证据开示制度的法理分析
对于一项制度的研究不能单纯就事论事，停留在对一些表面的局部的问题的分析，而应深究其法理。这不仅对制度的研究、制度的出台具有指导功能，而且能促进法律实践走向理性化。
(一) 证据开示的内涵和要义
证据开示又称证据展示、证据公开，是一个外来语，美国人称为discovery（发现），英国人称为disclosure（披露）。《布莱克法律辞典》（第七版）把discovery解释为“根据一方当事人的要求而强制披露（compulsory disclosure）与争议事项有关的信息”，并称“它是一种审判前的程序和机制，用于诉讼一方从另一方获得与案件有关的事实情况和其他信息，从而为审判作准备”。《美国法律辞典》把证据开示定义为“在处理案件中，一方将有关证据向另一方显示”。美国刑事诉讼法学家大卫·W·纽鲍尔称，“刑事诉讼中的证据开示，作为一种搜集证据的方法，是审判前在控诉方和辩护方之间进行的信息交换”(2)。从以上分析可以看出，证据开示是基于一方的“发现请求”而由另一方做出的“信息披露”(3)，其核心要义是：指控方在没有正当理由的情况下应把其掌握的证据材料全部或部分开示给辩护方；辩护方在没有正当理由的情况下也应把其掌握的证据材料全部或部分开示给控方。
(二) 国外刑事诉讼证据开示制度的演变及发展
证据开示制度是抗辩式或当事人主义诉讼制度的产物，传统上奉行当事人主义英美法系国家，如美国、英国、加拿大、澳大利亚等都以成文法、法院判例规则和判例法的形式规定了证据开示制度。本世纪以来，随着英美法与大陆法两大法系之间融合趋势的日益加强，属于大陆法系的日本和意大利在刑事诉讼的构造由职权主义转向当事人主义或类当事人主义之后，在立法上也相应地设立了有关证据开示制度的规定。尽管各国证据开示制度的发展不同，对证据开示的规定也不一，但从总体上看，其基础性的理论和制度的演变发展都有相同之处。相比较而言，美国证据开示法最为发达(4)，日本、英国、澳大利亚和加拿大等国有关的立法和判例，都不同程度地受美国法的影响。因此，笔者将着重研究美国证据开示制度的发展历程，并以此反映证据开示制度从无到有、从不成熟到成熟的演变轨迹。
庞德的“竞技性司法理论”曾长期支配着美国诉讼程序，诉讼被认为是当事人之间的自由竞争。直到20世纪初期，当事人主义诉讼的基础理论发生了根本性变化，“真实性司法理论”逐步替代了“竞技性司法理论”。根据这一基本理论，审判的目的应当是针对案件的实质作出公正的裁决。正如布伦南大法官所说，审判必须强调“对事实真相的追求”，而不能成为一场“司法竞技”。为此，审判前的证据开示是必不可少的。这时美国法律界就出现了一些关于证据开示问题的争论，当时讨论的重点主要是刑事案件的公诉方是否应当向辩护方开示证据的问题。1935年的穆尼诉郝罗案是美国最高法院最早肯定公诉方应向辩护方开示证据的判例之一(5)。1938年9月16日《联邦民事诉讼规则》生效，它最早将“真实论”付诸于民事诉讼实践(6)。与此同时，美国的一些州也将刑事诉讼中控方的证据开示规定为一种诉讼义务。1946年美国《联邦刑事诉讼规则》第16条首次就公诉方的证据开示问题做出了明确的规定，但当时规定的开示范围是非常狭窄的，仅允许被告人在表明其重要性之后，才能接触到政府方取得的文件。1963年联邦最高法院在“布雷迪诉马里兰州”一案及以后的一系列案件判决中，确定了控方向辩方展示掌握中的无罪证据的义务，只要该证据对案件结果发生实质性的影响，并将其称作“布雷迪原则”。虽然该原则并不要求必须审前开示，但一旦决定开示，则必须在审判前的特定时间内进行，以致被告方能够利用这些无罪证据。到1966年，联邦最高法院已经越来越认识到，开示而不是压制那些关键性材料更能促进刑事政策的实现，自此，证据开示的范围呈不断扩大的趋势。1966年《联邦刑事诉讼规则》第16条开示内容发展为赋予法庭命令开示较大范围物品的裁量权，1975年，第16条又一次被修改，进一步扩大了可开示的陈述的范围，并实行控方的强制开示。但即使是在开示范围最广的州，此时的开示也主要集中于那些控方将在法庭上使用的证据。1970年，美国联邦最高法院对Willianms V Florida一案的判决中，确定了辩方在审前向控方展示证据的原则，根据这一判例，在控诉方提出有关请求的情况下，辩方应当在审判前将其准备传唤出庭证明被告人不在犯罪现场的证人姓名和地址告诉控方。至此，控方向辩方的单向开示发展成为控辩双方双向展示。
从美国刑事证据开示制度的演变历程可以看出，证据开示制度从无到有，从单向开示到双向开示，从一定范围开示到逐步扩大开示范围的发展历程，同现代刑事诉讼理论的发展是相适应的，即诉讼理论的发展将促使证据开示制度逐步走向完善。而完善证据开示制度的最终目的则是为实现资源共享，提高诉讼效率，促进实质正义。
(三) 证据开示制度的价值和功能
在大陆职权主义的刑事诉讼中，由于在起诉上实行卷宗移送主义，无需通过证据开示制度使控辩双方在开庭前交换证据信息，即辩方完全可以通过开庭前的阅卷获得支持辩护的证据材料，控方也可以通过法庭的主动调查证据功能，了解辩方可能使用的证据，并补充控方证据的不足。而英美当事人主义的刑事诉讼中，由于在起诉上实行“起诉状一本主义”，致使控辩双方在庭审前难以了解对方所掌握的证据信息，这样在其对抗式的庭审中，势必出现下列问题：一是容易形成“突袭审判”等现象。因为控辩双方对抗制的基本法理是将控方和辩方设计为对立和对抗的对方，导致双方当事人为求胜诉，在庭审前刻意隐匿证据，而留待庭审中突然出示，以求给对方造成不意打击，形成所谓“突袭裁判”或“伏击审判”的效果，使得诉讼不是围绕事实展开，而演变为辩护律师之间法庭辩论技巧之争，违背了诉讼发现真实、定纷止争的宗旨。二是导致诉讼效率低下。由于在英美当事人主义诉讼中，法官在开庭之前无卷可阅，不能了解证明案件事实的证据材料，一切证据均在庭上出示，因此控辩双方和法官在庭前缺乏对争点、证据的事前准备和及时整理，致使庭审往往旷日持久，诉讼效率低下。三是容易出现控辩力量失衡。因为控方在起诉前已作全面调查，有足够证据与辩方相对抗，而犯罪嫌疑人、被告人在侦查、起诉阶段虽可委托律师取证，但其取证能力及条件十分有限，远不能与控方相比，致使控辩双方往往诉讼资源失衡。这与英美国家刑事诉讼中控辩双方平等对抗的设计宗旨是相违背的。
针对上述存在问题，英美等国家便着力进行程序结构的合理化改革，力求通过积极主动的控辩双方交换证据信息等活动来强化庭前程序的过滤功能，以达到抑制、克服对抗式程序机理缺陷的目的，于是证据开示制度应运而生了。由于该制度能够有效克服上述缺陷，平衡控辩双方力量对比，使双方在平等基础上进行对等攻防，以维护审判程序的公平运行，进而实现实质公正的结果，因此被英美等国家以法律形式加以确认。其主要功能有两个方面：一是形成争点。证据开示的目的之一就是通过双方证据的公开和披露，使双方争议的焦点揭示而出，而法官通过整理争点，使庭审中双方的对抗活动紧紧围绕争点而进行，对于双方当事人没有争议的事实和证据，庭审将不再进行审理，这就有利于加快庭审的进程，实现诉讼的高效化。二是防止“伏击审判”的发生。经过证据开示程序，控辩双方就各自所掌握的案件事实和证据进行了信息交换，这就给了双方当事人准备证据答辩的时间和便利。根据英美国家的规定，应开示而未开示的证据将被排除在法庭审判之外，不得在庭审中提出，这样，就可以防止控方在庭审中突然出示证据造成“伏击审判”。正如美国大法官特雷勒说，“真实最能发生在诉讼一方合理地了解另一方中，而不是突袭中。”证据开示制度就是为了让事实本身，而不是突袭或技巧来决定审判的命运。
二、我国刑事诉讼中证据开示现状透析
我国在1996年修订了刑事诉讼法，对刑事诉讼制度进行了全面的改革，表现在庭审方式上主要有两个方面：一是在庭前审查中，将传统的实体审查变为程序性审查，使法官在庭前活动发生了重大变化。二是在庭审中，改变传统的由法官直接调查证据的方式，确定了控辩双方向法庭举证、质证，同时也不排除法官调查权的一种特殊类型的审判方式。它既具备当事人主义诉讼的某些形式特征，又不乏职权主义的技术性因素，是一种带有浓厚的中国特色的含有对抗制因素的混合式的模式。关于在这种模式中是否已建立证据开示制度的问题，法学界尚有不同认识。笔者认为我国虽然有一些类似证据开示的规定，但严格意义上的证据开示制度并未建立。
纵观我国刑事诉讼法中类似证据开示性质的规定，可将其分三个阶段：①侦查阶段。根据刑诉讼第96条第2款规定，“受委托的律师”虽仅有权向“侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名”，但因它涉及到侦查机关终结侦查后向检察机关移送案卷材料、证据，以供“开示”的问题，可将其称作开示中的“证据移送阶段”。②起诉阶段。刑诉法第36条第1款规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料”。由于辩护律师在此阶段可了解部分证据材料，可将其称作证据开示中的“局部开示阶段”。③审判阶段。刑诉法第36条第2款规定：“辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。”此外，最高人民法院、最高人民检察院、国家安全部、公安部、司法部、全国人大法工委（以下简称二院三部一委）《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第35条、36条、41条除明确了检察机关向法院移送从而得以间接地向辩护方开示的证据范围外，还规定辩护律师在法庭审判过程中，认为侦查机关、检察机关在侦查、审查起诉中收集的证明被告人无罪或罪轻的证据材料需要在法庭上出示的，可以申请人民法院向人民检察院调取该证据材料，并可以到人民法院查阅、摘抄、复制该证据材料。由于辩护律师在此阶段可较为全面地了解到有关证据材料，可将其称作证据开示中“相对全面开示阶段”。以上就是我国刑诉法关于类似证据开示性质的规定，也即立法现状。不可否认，上述规定对于“沟通案件中的证据信息”起到了一定作用
