人民法院报《正义周刊》第203期“专家论案”栏目刊登的“贪污还是职务侵占”一文认为，案中被告因系国有控股公司的股东，经选举后担任该国有控股公司的副董事长、总经理，不属于国有公司委派到非国有公司从事公务的人员，其利用职务便利在公司转制过程中侵占公司财产的行为，应认定为职务侵占。我认为，该文作者对最高人民法院法（2003）167号《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下称纪要）关于受委派从事公务人员的认定意见在理解和适用上存在一定偏差，被告具备受委派从事公务人员的身份要件，其利用职务便利侵占公司财产的行为，应以贪污罪定罪处罚。理由如下： 刑法第九十三条第二款规定的第二类准国家工作人员，即国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员中“委派”的具体理解和认定，在实务和理论上均存在一定分歧。为统一司法和准确适用法律，纪要专门对委派的涵义进行了解释并提出了具体的认定意见。对于委派的内涵及外延，我们可以从两个方面的特征来加以理解和把握：一是形式特征，委派在形式上可以不拘一格，如任命、指派、提名、推荐、认可、同意、批准等均无不可；二是实质特征，需代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等公务活动，亦即国家／国有单位意志的直接代表性。 在此，有三点需要特别指出： 其一，纪要根据刑法修订的精神，摒弃了过去长期沿用的身份论观点，对于国家工作人员（包括受委派等准国家工作人员）的认定具有决定性意义的是国家公务（代表国家／国有单位从事公务）活动，而不再是国家工作人员的身份。 其二，公务活动的国家／国有单位意志代表性，纪要更多地是将之作为一个事实性概念来加以理解的。在公务活动是否具有国家／国有单位意志代表性的具体认定依据上，纪要更为多关注的明显是行为事实本身，而非法律逻辑关系。在诸如国有公司、企业改制为股份有限公司的特定情形中，即使原国有公司、企业的工作人员因各种原因未获得任何形式的委派手续，但仍代表国有投资主体从事公务活动的，同样应以国家工作人员论。 其三，公务活动所代表的国家／国有单位意志需具有直接性，二次委派不得视为委派。一些特殊行业的非公有制经济单位中，其高层的管理决策层（比如董事会）往往是由党政主管部门委派的，而具体的执行人员（比如经理人员）又由该管理决策层自行任命。于此种情形，只有前者属于委派，而对后者（即通常所谓的二次委派），则不能认为是委派。 基于上述分析，我们可以看到，文中论者关于被告不属于受委派从事公务人员的两个主要论据均不能成立，即：第一，被告经公司董事会选举担任副董事长，并被聘任为总经理，是经法定程序产生的非国有公司负责人员，依选举产生的非国有公司中负责经营管理的人员，不属于国有公司委派到非国有公司从事公务的人员；第二，被告不代表投资主体行使管理监督职权。 首先，如前所述，委派的形式可以多种多样，依照何种程序、形式取得非国有公司的管理职位，对于成立委派与否的认定不具有决定性意义。随着公司人事制度的健全与完善，公司的董事会成员和总经理均需由股东会选举或者董事会决定（国有独资公司的董事会成员由相关部门直接委派者除外），而国有出资单位依法仅享有提名、推荐权。如依照文中论者关于依选举产生的非国有公司中负责经营管理人员不属于受委派人员的意见，岂不是将从根本上排除在刑事司法中认定受委派从事公务人员的可能性。区分直接委派与二次委派的关键不在于行为人管理职位的直接来源，而是在于其管理职位与相关国有单位的意志行为是否具有关联性和延续性。在本案中，这种关联性和延续性体现得非常明显。被告之所以能够在公司的经营管理层谋取一席之位，与国有出资单位指派其担任公司董事显然是分不开的，而且因国有单位系公司的大股东，其在公司经营管理层担任要职也不足为奇，毕竟公司的发言权是掌握在大股东手中的。 其次，认为被告并不代表国有投资主体行使管理监督职权的意见，于理、于事、于法都是说不过去的。的确，被告的身份具有多重性，作为公司的副董事长和总经理，首先需要代表公司的利益，作为实际出资人，又需代表个人利益，但是不能据此否定其代表国有出资单位的意志性。一方面，作为国有出资单位指派的董事，代表国有出资单位对公司进行监督管理，既是其享有的权力，也是其应尽的义务。另一方面，国有出资单位的意志和利益与公司的意志和利益是息息相关的，前者是通过后者来体现并加以实现的。将二者割裂开来，必将导致国有出资单位完全被架空，国有出资单位的意志亦将无从体现，这显然是不被允许的。 此外，需要在此补充说明两点：第一，文中论者认为，国有公司是指公司财产完全属于国家所有的公司。很明显，该意见的立论基础在于最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》。应当说，该意见具有一定的代表性，也是司法实践中的倾向性意见。但是，国有公司的认定问题 在理论上的分歧却是非常大的。尤其是在党的十六大三中全会通过的《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》提出大力发展混合所有制经济、实现投资主体多元化、使股份制成为公有制的主要实现形式的公有制经济完善目标之后，如依照上述意见确定的标准，以后的经济主体将不再有国有公司，这与我国的经济生活实际和国有资产的保护要求都是不相符的。因此，结合我国当前经济体制改革的实际，对上述意见重新加以检讨实有必要。第二，即使不能认定被告为受委派从事公务人员，根据刑法第三百八十二条第二款规定，也可按受委托管理、经营国有财产人员，以贪污罪对其进行定罪处罚。关于受委托管理、经营国有财产人员的理解与认定，可参见拙文“受委托管理、经营国有财产人员之认定”（《检察日报》，2002年5月20日，第3版），在此不赘。
人民法院报
刘为波 最高人民法院法官、法学博士