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建立律师在场权在刑事诉讼中作用探微

1996年3月17日,第八届全国人大第四次会议通过《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》,标志着我国刑事诉讼在走向与国际刑事司法接轨方面迈进重大的步伐,从而使我国刑事诉讼在科学性、文明性和公正性方面有了重大发展和突破。1979年刑事诉讼法在打击犯罪,保护国家、集体和人民的合法权益,维护我国社会秩序方面发挥了重大的作用。历经近20年的时间,由于国内外形势的变化和发展,原有刑事诉讼的模式和制度已不适应社会和时代的需求。
为了贯彻修改后刑诉法的立法理念,实现其价值目标,修改后的刑诉法赋予了嫌疑人、被告人广泛的申请、申诉和辩护等方面的诉讼权利,增强了律师在刑事诉讼中的制衡作用。其主要表现在:
1、律师介入刑事诉讼的时间大大地提前。把1979年刑诉法对律师介入刑事诉讼的时间始于案件开庭审理前7天的规定,修改为从犯罪嫌疑人被公安机关第一次讯问或被采取强制措施之后,律师即可经犯罪嫌疑人或其亲属的委托介入刑事诉讼,为犯罪嫌疑人提供法律帮助,辩护则从案件侦查终结,移送检察机关审查起诉之日起(第96、33条),从而使律师介入刑事诉讼的时间大大地提前了。刑诉法的这项修改,同联合国《关于律师作用的基本原则》第1条“所有人都有权请求由其选择的一名律师协助保护和确立其权利并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护”以及《公民权利和政治权利国际公约》第14条第15项对被指控的人“有相当的时间便利准备他的辩护并选择律师以获得辩护”的规定基本上是一致的。
2、律师在刑事诉讼中的服务内容更加丰富。在侦查阶段律师作为犯罪嫌疑人的代理律师,可以为犯罪嫌疑人提供有关的法律咨询,向侦查机关了解罪名,向嫌疑人了解案件的情况,并根据了解的情况代犯罪嫌疑人进行申诉和控告,代犯罪嫌疑人申请取保侯审,犯罪嫌疑人被逮捕后,律师有权以自己的名义为其申请取保候审。在审查起诉阶段,律师作为辩护人有权复制本案的诉讼文书和专门技术鉴定材料,依照一定的程序有权向知情证人及被害人调查取证(第36、37、96条)。
3、律师在庭审中的辩护功能进一步强化。庭审中,律师经审判长同意,有权向被告人、证人、鉴定人发问(第155、156条),对法庭上出示的证据享有质证权和发表意见权(第157条),有权请求通知新的证人到庭作证,调取新的证据,申请重新鉴定、勘验(159条),以及有权就二审案件发表意见(187条)。
因此,律师介入刑事诉讼,从维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益,维护法律正确实施出发,对于确保刑事司法公正,确保我国法制水平的提高,确有不可低估的、不可替代的作用。修改后的刑诉法对律师的职业权利和内容作出明确的规定,体现了刑事诉讼立法上对律师的制衡作用及其对确保刑事诉讼价值目标实现的重要意义的认同和肯定。
然而,令人遗憾的是,在实践中,立法者的意图并没有完全被司法人员和执法人员所理解和认同,从而使律师在刑事诉讼中的制衡作用显得十分脆弱。主要体现在:
1、侦查阶段的律师服务,形同虚设,对于侦查机关及其活动难于发挥有效的制衡作用。(1)律师不具与服务内容相配套的调查取证权和阅卷权,而仅仅享有有限的会见权,向侦查机关了解涉嫌罪名和向犯罪嫌疑人了解案件有关情况的权利,上述的权利很难使律师为犯罪嫌疑人提供有实质意义的法律服务,有些地方甚至连这有限的权利都被限制和剥夺,如被拒绝会见、会见时间和次数被非法限制,交谈内容和方式被在场侦查人员无理干预。(2)申请取保候审的申请很难得到重视和采纳,尽管修改后刑诉法第51条、52条、53条、对依法可以采取取保候审的条件作了明确的规定,但在实践中,符合条件而提出申请的犯罪嫌疑人、被告人,他们的申请意见被置之不理的情形非常普遍。因此,现实中不恰当地羁押犯罪嫌疑人、被告人的现象尚为普遍。(3)对于超期羁押和采取强制措施不当的现象,律师所提的异议和意见不被重视和采纳。在实践中,超期拘留、侦查、超期审查起诉等超期羁押现象,以及把被决定监居的人拘押于拘留所、派出所或看守所的情形相当普遍,律师就此发表的合理、合法的意见不被重视和采纳,从而使嫌疑人、被告人的合法权益受到侵害,刑事诉讼法所追求的刑事诉讼的科学性、文明性和公正性的价值目标受到严重的贱踏。(4)当事人的申诉流于形式。由于侦查人员对于无罪推定和疑罪从无等二项体现刑事诉讼科学性和文明性的法律原则缺乏理解,而传统、落后、过时的职权主义刑诉观念仍根深蒂固,加上律师服务的力度先天不足,从而致使侦查人员对于犯罪嫌疑人的申诉极端不重视,从而使犯罪嫌疑人的申诉流于形式。
2、审查起诉阶段。律师的权利也存在极大的局限性,根本得不到保证。(1)所涉材料的局限性。在实践中,律师只能复制案件的诉讼文书,如拘留证、逮捕证等强制措施的文书,审查起诉意见书及其他专门鉴定材料,如伤情鉴定、价格鉴定等。由于材料的局限性,律师很难有针对性地开展必要的辩护准备工作,对于公诉机关在法庭上出示的证据材料与原始卷宗材料是否一致,证据材料有否被“加工”和“处理”,哪些方面被“加工”和“处理”以及如何被“加工”和“处理”均不得而知,从而抑制律师辩护职能的发挥,使公诉机关的指控处于“黑箱”操作状态,不利于刑事诉讼的科学性、文明性和公正性的实现。(2)调查取证权形同虚设,且如履薄水。修改后刑法第36条规定,律师的调查取证必须征得证人和被调查单位的同意,那么,如果被调查的个人和单位不同意,律师则束手无策,处境尴尬。即使被调查的证人和单位同意接受调查,调查所得的证据材料,法庭予以认定的,也属稀少。此外,如公诉机关认为律师调取的证据材料足于动摇其指控意见的根基时,则极有可能亲自出马去“做”证人的工作,或威吓或诱问,逼使证人翻供,从而使律师极有可能承担修改后刑诉法第38条以及新刑法第306条规定的风险责任。因此,修改后刑诉法在实施中,辩护律师对于证人常常是动员他们亲自出庭作证,或申请公诉机关或法院依法调查。但因大多数证人不愿出庭作证,而公诉机关又认为该证据不利其指控而缺乏热情和责任心,而法院常常以工作量过大等为借口加以拒绝,律师在刑事诉讼中的调查取证功能与修改前比较,是一种退步,这个问题必须引起高度的重视并尽快予以解决。
3、案件审理阶段。律师在这一阶段的制衡作用有所进展,新的庭审方式,对于律师的素质特别在庭审质证、询问及辩护等方面的要求有一定的提高。但是,在审判实践中,律师的辩护和公诉机关 的指控存在先天的不平等,律师在法庭上的举证质证功能受到抑制。在对公诉机关所提供的证据进行质证方面很难有实质上的突破。聪明的法官总是宁可多采纳公诉人的意见而不得罪公诉人,而对律师的意见则不那么重视,因为得罪律师不会给他们造成任何威胁。因此,笔者深有体会,律师从事刑辩护工作的感觉犹如背石爬山,有着强烈的负重感和艰辛感。但现实刑事司法实践中,司法、执法人员的陈旧观念、意识以及较低的专业知识修养以及个别司法、执法人员身上那种懒于学习钻研,热衷投机取利的恶劣工作态度,致使律师的工作难于发挥实效,使律师在刑事诉讼中的制衡作用难于发挥,这种状况同立法理念和价值取向是相违背的,是同我国刑事诉讼的价值取向背道而驰的。
笔者认为要增强律师在刑事诉讼中的制衡作用应从以下方面着手:
1、赋予律师在侦查阶段相应的调查取证权。调查取证的范围可限制在与申诉和控告的事由有关的范围内。这种法律上的赋权是符合国际刑事法律文件和司法贯例的。根据有关学者对有关国际刑事司法文件,世界重要学术团体、机构通过的决议如《关于刑事诉讼中的人权问题的决议》)以及对世界大多数国家的刑事司法习惯做法进行调查以后,认为律师诉讼权利的国际标准表现在:从侦查阶段,律师即享有调查取证的任意权,以及其他相关的权利。律师在该阶段享有相应的调查取证权,可以增加犯罪嫌疑人申诉和控告的力度,增加律师法律服务工作实效,有效地与侦查机关制衡,更好地维护法律的正确实施,使刑事诉讼活动一开始便趋向科学性、文明性和公正性。
2、赋予律师在侦控机关讯问犯罪嫌疑人、被告人时的在场权。赋予律师该项诉讼权利是许多法治水平较高的国家所采取的重要刑事诉讼制度。在美国,宪 法修正案规定在所有刑事诉讼中,被告人享有获得律师的帮助的权利,当警察第一次正式讯问被告人时,当证人对被告人进行辩认时必须有律师在场。法国刑事诉讼法第70条规定:讯问犯罪嫌疑人时,自身由辩护律师陪同者,只能由辩护律师在场时讯问等等。有学者直接写道:“考虑到犯罪嫌疑人、被告人被羁押的不利处境,应承认他有获得律师帮助的权利,关键是侦控人员讯问时的律师在场权和犯罪嫌疑人、被告人单独会见律师的权利,这是现代世界法治化国家和地区几乎毫无例外地予以确认的。”在当今我国刑事诉讼中,赋予律师该项职业权能,具有以下方面的意义:(1)如上所述,可以达到国际刑事诉讼标准,提高我国刑事诉讼的水准;(2)使立法更趋完善。根据修改后刑诉法第96条第2款规定:“律师会见在押的犯罪嫌疑人,侦查机关根据案件情况需要可以派员在场。”赋予律师在侦控机关讯问犯罪嫌疑人、被告人时的在场权,可以使立法更加平衡和完善。(3)具有重要的现实意义。首先,可以确保侦控机关调取口供笔录程序的合法性,克服调取口供中逼供、诱供、骗供等现象的出现;其次,可以确保口供内容的真实性。特别对那些没有阅读核对能力的犯罪嫌疑人、被告人,有律师在场,协助他们核对口供笔录,防止口供笔录被某些不负责任的侦控人员串改,从而导致对嫌疑人或被告人不利后果的情况出现,意义更为突出。
“律师在场权”,任何一位熟悉国外及香港影视的人可能对此并 不陌生。它是指刑事案件的被追诉人在刑事诉讼过程中面对国家追诉人员审讯时,享有由律师在场陪同的权利。狭义而言,它是仅指在侦查阶段,侦查人员对犯罪嫌疑人进行讯问时,犯罪嫌疑人有权要求其辩护律师在场提供法律帮助,辩护律师根据当事人的要求有权在场的权利。其与沉默权一起构成了被告人制约国家权力,捍卫自身权利的两柄双刃剑,在西方大多数国家已经被立法确认:但是在我国,律师在场权仍是一个在理论和实践中都尚未引起足够重视的话题。
为什么法律要确认“律师在场权”,这一权利的设置有什么法律的正当性和必要性呢?
一方面,刑事诉讼的侦查阶段是一个相对封闭、秘密的阶段,侦查机关以国家强制力为后盾,拥有极大决定权和采取相当强制措施的权力,相对于犯罪嫌疑人而言是占绝对优势的强势群体。尽管这是为查明、打击犯罪,维护社会治安,保护国家秩序正常的运作必备的权力配置;但是存在权力就存在权力被滥用的可能,加上受“破案”利益的鼓舞和催化,刑讯等野蛮的侦查手段很可能发生,司法暴力不可能被禁止;而犯罪嫌疑人力量单薄,无法针对各项不利于自己的行为和决定实施有效的影响,因此侦查阶段犯罪嫌疑人的人权状况是最值勘忧的!而现代刑事诉讼理论并不将打击犯罪作为其追求的唯一价值目标,保护犯罪嫌疑人的个体性权利,尊重他们的人格尊严同样是其题中应有之意.正是出于对每一个涉讼人的人文关怀,赋予犯罪嫌疑人在面临司法讯问时要求律师在场的权利,可以大大改善被告人的处境,增强其有效抵御追诉的能力,使被告人受到公正、人道的对待,防止侦查人员以各种非法手段收集证据,使犯罪嫌疑人成为仅仅被用来维持社会治安的“客体”或工具。
另一方面,现代刑事诉讼的结构讲求三方组合,控辩之间对立并且制衡,案件真实通过控辩之间的攻守来实现,那么权力的配置必须切合与刑事诉讼功能与目的。侦查机关作为国家追诉机关,其地位享有天然的优越性,而且拥有辨方所不具备的强大的诉讼资源(如机构设置、人员配备、资金调度等)和诉讼权力(强制措施、法定侦查手段):为了保证控辩之间的平衡,辩方必须拥有能对其构成制约的权利,以保证进行刑事辩护的有效性和充分性。律师在场权的设置也是出于加强其辩护权的考虑,让律师在侦查讯问时在场,一是能够充分的了解案情以及控诉方指控的内容、为犯罪嫌疑人提供及时的法律帮助,从而完成辩护工作,为在法庭审判中进行有效的辩护创造良好的条件;二是可以见证侦查人员的讯问过程,对是否存在司法暴力的情况形成直观的了解:否则,一旦侦查人员采取种种手段迫使被告人“自证其罪”的情况发生,律师在法庭审判中将很难改变那些被告人有罪供述基础上的有罪裁判结论,辩护活动的有效性将大大削弱。
我国是否需要律师在场权,律师在场权的设置是否符合我国的司法现实,我国离律师在场权还有多远?
如今,西方大多数国家的法律都确认了律师在场权,英美法国家的侦查程序中,律师享有广泛的申请在场的权利;对于每一次讯问,如果嫌疑人有律师到场的要求,在等待律师到来之前,警方不能开始讯问。而在大陆法系的法国和意大利也有相关规定,如法国刑事诉讼法第70条规定:讯问嫌疑犯时,自愿由辩护律师陪同者,只能在辩护律师在场时讯问。意大利规定的律师在场权更为详细:“司法警察在初步侦查阶段讯问犯罪嫌疑人,必须通知辩护律师在场,否则,讯问所得的陈述笔录不得作为证据使用。司法警察对有关的场所、人身进行搜查,对有关的物品,痕迹或人员进行紧急核查、扣押等活动,以及经公诉人批准对有关的邮件进行拆封,护律师到场参加……。”但是,在我国,律师介入侦查的手段却相当有限,虽然《刑事诉讼法》允许犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或采取强制措施之日起可以聘请律师,但是律师在这个阶段并不具有辩护人的身份,只能代为“提供法律咨询、代理申诉、控告”,因此在侦查人员对犯罪嫌疑人进行讯问时根本无权在场;不仅如此,“律师会见在押的犯罪嫌疑人,侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场”的规定反而让律师合法的会见权都失去了保障,与国际通行的律师作用基本原则以及囚犯待遇最低限度标准的要求相距甚远,甚至是南辕北辙。
其实,我国并非不需要律师在场权。新的刑事诉讼在打击犯罪的同时将保障人权也纳入价值目标,有义务保护犯罪嫌疑人受到人道的对待;而且“控辩式”庭审方式改革后,控辩力量平衡也要求辩护方应当加强防御力量。另外,我国的侦查程序具有超强的职权主义色彩,侦查机关侦查权过于强大、自由并且缺乏外在制约机制,既不受检察机关的领导,也没有法院司法审查制度的制约,其权力随时都有滥用的可能,实践中屡屡暴光的“刑讯逼供”案就是最好的明证!很明显,犯罪嫌疑人需要获得更多的律师帮助,需要在接受讯问时律师在场的权利:律师也需要更充分的介入诉讼,保证刑事辩护的质量。但是,任何法律制度都不能简单的移植,现阶段我国要实现律师在场权,恐怕阻碍不小。
首先,在观念上,“律师在场权”超越公众心理承受力。一方面,由于我国历史上中央集权国家的长期存在,国家的利益被倡导高于一切,人们普遍接受了“个人服从集体,集体服从国家”的观念和思想。普通民众对政府权力具有较高的依赖性和信任感,对国家打击犯罪分子,维护社会安全和保障自身的合法权益寄予较高的期望,而对犯罪分子表现出深深的憎恶,认为他们即使遭受程序上的不公正对待也是咎由自取,“打击犯罪至上”的传统意识根深蒂固。
另一方面,“对律师不信任”的意识仍旧很普遍。律师的职业在我国没有历史根基,公民普遍的对律师的性质、作用认识不足,律师作为公民权利的“保护神”,社会正义的“维护者”的意识还未形成。当事人视其为自己与国家追诉机关之间的沟通桥梁;而国家追诉机关将律师视为犯罪分子的代言人,唯利是图,能为了帮助犯罪人脱罪而不择手段。因此,在这两种观念的整合下,法律对于辩护律师在刑事诉讼中的积极作用仍存一定的顾虑,而对辩护阻碍侦查的进行甚至妨碍定罪目标的实现却有着过分的警惕。而这样的观念在一定时期内还不会消除,一是因为我国正处在市场经济和城市化社会转型期,社会治安压力很大,犯罪率呈上升趋势而且犯罪手日益复杂化隐蔽化,打击犯罪、维护社会的安定仍旧是社会各界的一致期待:再者,因律师业兴盛不久,其形象定位和行业规范都还比较模糊,未成体系!其中不乏有不顾职业操守、唯利是图、助纣为虐之辈,在从事刑事诉讼辩护的过程中利用法律知识指导犯罪嫌疑人串供、翻供、毁灭窜改证据,使侦查工作陷入被动,在社会中造成了不良的负面影响。要让公众改变对律师的“成见”,形成全社会对其职业的理解和尊重的局面还有待律师行业法规的进一步完善,以及律师自律的加强。
其次,在制度可行性上,“律师在场权”的实现也障碍颇多。任何一项权利或者制度的存活都不是孤立的,现实的环境土壤以及配套的制度支持往往起着决定性的作用。而“律师在场权”在制度上面临三大障碍:
一是犯罪嫌疑人的经济状况和现有的律师资源无法满足“每个犯罪嫌疑人让律师在场”的要求。聘请律师需要一定的经济基础,属于法律奢侈品,据报道我国目前当事人打官司仅有10%聘请律师,而刑事诉讼中聘请律师为其辩护的犯罪嫌疑人更加寥寥无几,如果要求律师在场,意味着犯罪嫌疑人必须支付一笔更加昂贵的费用,很少人有这样的经济能力:在国外一般由国家为其免费指定律师,而我国法律对因经济贫困无力聘请律师的犯罪嫌疑人并不必然指定律师,因为一方面国家的经济实力还无法承载如此巨大的开销,而且事实上律师资源相对于需要帮助的犯罪嫌疑人而言也还相当短缺。
据统计,1998—2002年的5年间,法院仅审结的各类案件就达到2362万件,其中刑事案件有283万件,平均每年56.6万件,而目前我国所用从业律师的总数不过11.7万人,从事法律援助业务的律师就更加短缺,要实施普适性的“律师在场权”还很不现实。
二是律师法律保障不到位,从事刑事辩护风险大,“律师在场权”容易导致其处境更加恶化。律师作为法律工作者,其从事职业的行为应当受到法律的尊重和保护。国际上通行的做法是赋予律师刑事辩护豁免权和拒证权,即不仅律师不得因刑事辩护中的言论而遭受拘留、逮捕或追究法律责任:而且律师有权就因职业获得的当事人的秘密拒绝作证,其因职业保管和持有的文件和物品应当不受扣押,对其住宅和办公室的搜查也必须严格限制。但是在我国,不仅律师并不享有这两项职业特权,甚至刑法还针对律师伪证的情况有专门的立法约束,权利与义务的严重失衡使得律师的刑事辩护举步维艰,实践中因律师从事刑事辩护被追究责任的状况屡屡发生。在这样的司法现状下赋予律师在场权,让律师为犯罪嫌疑人针对司法讯问提供帮助,无疑会加大律师与侦讯机关的针对性,更加激化控辩之间矛盾,使律师本不安全的从业环境更加“危险”。
另外,还有一个不可忽视的现实问题,我国犯罪嫌疑人的羁押地并不独立,通常是在附属于公安机关的看守所,对犯罪嫌疑人的讯问也没有固定的时间限制,实践中因讯问策略的需要,通常在午夜进行、或者随时突击,律师在场是不是会疲于奔命,律师在场权的适用也不得不考虑技术上的可能性。
如此看来,“律师在场权”作为一种进步的文明的法律制度的代表属于我们法律上的“应然”的选择,但在实然的状态中,我们更关心的是它的可行性。就我国目前的司法现状而言,“律师在场权”还离我们相当遥远:但是这并不能妨碍我们积极创造条件的同时利用当前的本土资源:一方面应当加快律师制度的立法完善,保障律师职业的安全:另一方面真正落实律师在侦查阶段的“单独会见权”以及赋予辩护律师对其当事人的“身体检查权”作为对“律师在场权”缺位的补充,

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