《刑法》第382条3款规定：与前两款所列人员（国家机关工作人员、受国有单位委托经营、管理国有资产的人员）勾结、伙同贪污的，以共犯论处。《刑法》在这里规定的以共犯论处的贪污犯罪，是特指两个以上不同主体共同侵吞公共财产的犯罪。这种共同贪污犯罪是贪污罪中的一种特殊情况，即：国家工作人员与非国家工作人员相勾结，利用职务上的便利条件，共同侵占国家公共财产的犯罪行为。由于这种犯罪主体的身份不一样，共同犯罪中的某犯罪些人不是国家工作人员，也不是受委派从事公务活动的以国家工作人员论的准国家工作人员，当他们相互勾结侵吞国家财产时，其共同犯罪行为的定性，是司法实践中的难点。
一、共同职务犯罪中的犯罪主体构成及利用职务便利行为的基本特征
司法实践中，国家工作人员与非国家工作人员勾结构成共同贪污的犯罪，其主体身份构成和犯罪行为具有下述特点：
从犯罪主体构成上看，一是国家工作人员与一般社会人员相互勾结；二是国家工作人员与非国有公司、企业内从事管理活动的人员相互勾结。从所利用的职务条件看，有三种情况。即：一是完全是利用国家工作人员职务上的便利条件犯罪；二是主要是利用国家工作人员职务上的便利条件犯罪；三是国家工作人员和非国家工作人员勾结，分别利用各自职务上的便利条件犯罪。
二、共同职务犯罪中定性的几种观点
在国家工作人员与非国家工作人员相勾结的职务犯罪中，利用或主要是利用国家工作人员职务上的便利条件共同侵占国家、公共财产的，司法界没有分歧意见，一致以贪污罪定性。但国家工作人员和非国家工作人员相勾结，利用各自职务上的便利条件共同侵占国家公共财产，对其犯罪行为的定性意见则较为分散，学术界和司法实践存在分歧。主要有三种观点：一种观点：国家工作人员决定论，即：各自利用自己的职务条件侵占公共财产犯罪中，只要有一人是国家工作人员，全案以国家工作人员的身份定性为贪污。二种观点是各自身份决定罪论，即国家工作人员定贪污罪，非国家工作人员定职务侵占罪。三是主犯身份决定论，即在各自利用自身职务便利条件犯罪的两种主体中，以共同犯罪中主犯的主体身份决定全案性质，如果主犯的主体身份是国家工作人员，全案定贪污；如果主犯的主体是非国家工作人员，则全案定职务侵占。笔者倾向于这种观点，以共同犯罪中主犯的主体身份确定全案的性质，因为这种观点较为准确的体现了我国《刑法》对共同犯罪规定的精神。
三、共同职务犯罪中的主犯确定
在国家工作人员与非国家工作人员勾结，分别利用各自职务上的便利条件侵吞公共财产的共同职务犯罪，如何确定该种共同犯罪中的主犯，亦是实践中的一个比较疑难的问题。根据刑法规定：组织领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起要作用的是主犯。国家工作人员与与非国家工作人员勾结，利用各自职务上的便利条件，侵吞国家财产如何划分主从，根据《刑法》对一般共同犯罪中主犯的规定，应从以下几个方面进行分析。
一是从职务身份上区别：职务有高低之分，存在隶属与被隶属的关系。在国家控股、参股的公司、企业中，一般来讲，在经营管理国有财产活动中，职务高者，对事件具有最后决定权；如果不同主体身份的人员职务相同，具有国家工作人员身份的人员具有较大的决定权。具有行为决定权者可考虑为主犯。
二是从实施的犯罪行为与犯罪结果之间的关系上区分：看谁在整个活动中居于支配、指挥、安排地位，谁居于服从，协助地位；看谁实施的犯罪行为是犯实罪既遂的决定性的行为，谁实施的犯罪行为是犯罪结果发生辅助性行为；看谁在整个犯罪活动中实施的行为多，谁实施的行为少。在整个共同犯罪中居组织、支配、指挥者，或者实施决定性犯罪行为者，或者实施大部份行为者，均应该考虑认定为主犯。
三是从犯意产生上区分，看谁是犯意的提出者，提出犯意者可考虑为主犯。（作者单位：重庆市九龙坡区人民检察院）
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焦运虎