【内容提要】作为刑事司法活动主体的法官必须拥有公正、谦抑和宽容的司法理念，这种理念的实质就是现代司法中的人文主义精神，而这种精神不仅有传统司法文化的积淀，还需要西方现代司法公正理念和司法文化的糅合。
【关键词】人文主义 儒家伦理 执法原情 情法两尽
引 论
理念之于司法，犹如罗盘之于航海。没有先进的司法理念导航，司法活动和司法改革之旅就会因为没有正确的目标和方向而陷于迷途，从而不可能存在符合现代社会要求的司法。任何理念都是特定精神的载体，它归根结蒂是一种文化。而文化是一种具体的历史的现象，具有系统性、继承性、地域性以及开放性和包容性。司法理念的实质就是司法文化，因而既具有文化的一般特征，也具有因司法活动本身拥有的特殊性而衍生的司法心理、司法知识、司法经验、司法认知取向、司法情感取向和司法评介取向。
刑事司法是法官适用刑事法律的活动，法官是这一司法活动的主体，居于核心地位。法官适用法律的过程，包括法律解释与自由裁量两个重要环节和方法。正是通过使用法律解释和自由裁量这二个法律方法，法官便使得法律的普遍规定适用于千差万别的个案。勿庸置疑，司法活动是法官所进行的一种包含着复杂认知内容的实践活动：法官从法律规则或原则这一前提出发，将这一前提适用于事实，从而得出结论，即司法判决。然而在决定法官作出司法判决的心理活动中，不仅有理性因素、经验因素，甚至还有非理性的无意识因素。其中起主导作用的是理性，非理性因素也起一定作用，尤其是法官的个性特征影响更大。在理性因素中，主要起作用的是职业的法律意识；而非理性的因素中，主要是法官的人格特征，即法官自身具有的性格、情绪、意志、气质、经历以及道德观念、法律意识、政治信仰、世界观、人生观等一系列“肉体状况”与“精神状况”。①
我国刑法规定，刑事审判的目的是惩罚犯罪、保护人民，首要任务是以国家名义用刑罚同一切犯罪作斗争。为实现上述目的和任务，国家赋予了刑事审判以生杀予夺的大权，从而使刑事审判在保障人的权利方面具有关键性的地位和作用。在诉讼参与人中，由于被告人与公诉机关相比明显处于弱势地位，在刑事审判中突出对被告人的权利保障和人格尊重就是人文精神。同时，对被告人的人文关怀也体现了一个国家的文明程度。如果刑事审判缺乏起码的人文关怀，就难以充分体现现代司法文明和司法为民的精神。
列宁曾说，没有革命的理论，就没有革命的行动。司法活动又何尝不是如此，一个法官如果没有先进的科学的灵动的司法理念作为自己审判行为的指南，那么他和他所作出的判决必定会“行而不远”。在先贤深遂法律思想之光的照耀下，我们发现，公正、效率、谦抑、人道、独立、中立这些价值观念，无不闪烁着人文主义的光芒。人文主义思想，是现代刑事司法制度在设计中应有的系统成熟的思想基础。刑事司法的人文主义作为司法文化的一部分，它并不是孤立存在的，而是与我国传统的人文精神，西方法治精神以及哲学、伦理学、法律文化和法律实践等诸多系统密切相关，研究这些相关联系，对确立刑事司法的人文主义意义重大。
一、传统儒家伦理和现代法治文明是刑事司法人文主义的文化基础
正如植被需要适当的土壤和气候才能成活一样，法治也只有在与之相辅相承的人文基础上才能建成。文化背景对民主与法治建设有着基础性的决定作用，现今西方资本主义社会的民主与法治是植根于二千多年前的古希腊、古罗马的文化背景，后经15世纪初期到17世纪末近300年间文艺复兴和思想启蒙运动对中世纪欧洲封建思想的涤荡，才最终形成。美国耶鲁大学法学院院长克罗曼在论及文化对依法治国的重要性时认为“必须存在尊重法律的文化，相信法律是用于管理人们事务，特别是处理冲突的工具……如果一个社会要完全真正地依法治国，那么社会中的每个人都必须参与分享这种原本就属于他们的文化。”②现代西方的司法体制不仅与现代政治法律制度（宪政）相适配，而且与整套司法伦理相适配，司法体制——法律——文化三者之间取得了最大的平衡，所以司法体制能够发挥最好的效果。有学者在比较分析中国与西方的市场伦理与财富伦理时，认为从英美文化演变与经济发展的历史看，就是马克斯·韦伯所阐述的先有“清教伦理”所孕育的资本主义精神，后有资本主义市场经济的出现。在西方社会里，伦理的源泉是宗教，虔诚的宗教信仰为人们的经济伦理提供最可靠和最丰富的源泉③。
事实上，伦理和宗教对西方司法理念的影响也是如此。相比之下，我国数千年的儒家伦理精神，在整体上是与现代法治精神相悖的。然而孔子的伦理教化，对封建社会的上层建筑影响至深。所谓“天不生仲尼，万古如长夜”。没有孔子，中国人就是不可想象的缺乏伦理教化的野蛮人。可惜的是经过五·四运动的“打倒孔家店”到解放后的破四旧再到文化大革命的“批林批孔批周公”，儒家伦理精神受到毁灭性的扫荡，甚至其合理内核也未被较好地加以发展和创新。而始于上世纪八十年代以来的改革开放，基本上是经济改革的单兵突进和孤军深入，法律规范只是远远地跟在后边。至于司法文化，以及司法活动赖以运行的司法伦理（理念）的现代化问题，则除了法院和法官在孜孜??地追求外，并未成为真正的主流意识。梁启超在戊戌变法失败之后深刻认识到：“社会文化是整套的，要拿旧心理运用新制度，决计不可能，渐渐要求人格的觉悟。”陈独秀当年也曾振臂呼曰：“伦理的觉悟为吾人最后觉悟中最后觉悟。偿于政治否认专制，于家庭社会仍保守旧有之特权，则法律上权利平等、经济上独立生产之原则，破坏无遗，焉有并行的余地？”④所以，“法治的落实不在于用法条来取代固有的文化传统，而是把人们对法、法律和法治的信念融入到人们的血液中去，融入到代代相传的文化传统中去⑤。
中国的法律文化应当具有反思和超越的品格。余定宇先生在《中国人，你有权保持沉默？》一书中表达了沉沉的忧患：“法理学精神，是中国法制木桶上最短的一块板。”他借德国法学家鲁道夫·耶林之口，指出了一条这样的道路：“培养国民权利感觉的涵养，是对国民进行政治教育中最高最重要的课题。”文化可以解释法律，法律可以解释文化。法律意蕴于文化当中，并成为社会进步背后的“神秘力量”。法律之于道德和宗教，法治之于人治，更具有确定的结构更能有效地稳定和促进社会内在的秩序。这恰恰暗合了比较法家家H·W·埃尔曼的判断：“在整个人类历史过程中，法律调整或规定了社会变化的事实或步骤。”⑥
我国传统文化的本质是人治而非法治，有学者指出，“引礼入法，礼法结合；恭行天理，执法原情；法则公平，权利等差；法自君出，权尊于法；家族本位，伦理法治；重刑轻民，律学独秀；以法治官，明职课责；无讼是求，调处息争；诸法并存，民刑有分。”是中国法律的传统。⑦我国古代社会质本上是礼俗社会而非法理社会，礼俗社会的基本精神是伦理精神。在这个社会里，人与人直接地结成关系，但血缘、亲缘重于地缘和人缘，精神生活胜于物质生活，等级伦理胜于契约伦理⑧。这种以儒家纲常伦理精神为主导地位的思想，给数千年的中国司法审判，烙下了难以磨灭的印记。一方面，儒家的伦理思想对法治精神存在着消解作用。儒家伦理中的等级观念，使权力绝对化，从而导致对普通民众权利的轻视，对法律规则的蔑视；宗法伦理从孝出发，由孝而悌，由悌而信，由里及表，通过血缘关系以己为中心扩展成一个有亲疏之分的伦理圈，亲、义、别、序、信便成为世俗社会行事的基本准则，它对民间百姓的慑制作用在许多时空层面上超过国家法，在这种人文背景下，使法治所需要的契约精神无法生成；儒家伦理中“和为贵”、“天人合一”的和合伦理，培育了人民们“忍为尚”的消极容忍心态，使得公平、正义和自由等法治精神在人们的意识中荡然无存。正是儒家伦理中的这三种主要观念与公平、正义、权利、自由、契约等法治精神存在着根本冲突，同时也对法治精神有着不同的程度的消解⑨。儒家伦理中的“无讼是求”的观念，导致了厌讼与贱讼，使人民不明法律，鄙视法律，漠视法学。无讼主义的传统对于古代乃至今日中国政治、经济、社会、文化各方面的影响都是极其深远的。⑩另一方面，产生于儒家伦理思想的传统司法精神蕴含着相当丰富的人文主义精神。
首先，民本思想可称为“司法为民”的文化渊源。民本思想在我国有传统文化中有深厚的根基。孟子云：“民为贵，社稷次之，君为轻”。荀子曰“天之生民，非为君也；天之立君，以为民也。”君者舟也，民者水也；水能载舟，亦能覆舟。古代的思想家强调人民群众生存状况决定国家的盛衰安危，也决定着统治阶级能否维持统治，要求统治者从民众生存状况去把握社会统治的趋势，顺从民意，治理国家。这种民本思想，对我们今天的刑事审判工作有着十分重要的借鉴意义。
其次，“为政以德”的自律准则，对加强当代法官职业道德建设，具有极好的借鉴意义。“徒善不足以为政，徒法不能以自行。……唯仁者宜在高位，不仁而高位，是播其恶于众也”，11这就是说，仅仅有爱人之心尚不足以治理国家，没有仁爱之心，而仅仅依靠制度来约束自己，也是行不通的。所以，只有那些有爱人之心者才能身居高位，若那些没有爱人之心者身居高位，便会危害众人。
第三，“情法两尽，执法原情”的司法原则的模式，蕴涵了浓厚的人文关怀，其合理内核应当为现代刑事司法中的人文主义精神所涵盖。天理、国法、人情三者的协调一致，互补互用，构成了中国古代法律的传统之一，12清沈家本考证后认为，在这种传统之下，不仅制定法律“必协情理”，“不能舍情理而别为法也。”而且在法律的施行中要遵循“败法乱政不可，违情不可，力求情法两尽”的原则，所谓“一代之法，不徒在立法之善，而在用法之得其平。”13可见，“情法两尽”是中国传统法律施行追求的目标之一。“德主刑辅”的法律思想基础，伦理法的法律前提、行政与司法合一的制度基础，儒家中庸主义的法律原则以及“法不外乎人情”的大众法律意识，是“情法两尽”的司法模式存在的社会基础。对司法官来说，无论是收案、审案还是断案，适用法律并不是最重要的，最重要的能否通过司法活动察民情知民隐、哀?断狱而使民不怨。在定罪量刑方面，往往充分考虑判决所导致的社会后果，顾及判决是否能达到利民、恤民、便民、安民的目的。以法为主、兼顾情理的弘通执法的司法模式，不是弃法不用或违情逆法的擅断，其基本要求是在法律范围内以求礼教人情，只有在法律没有明文规定时才以礼教人情以断狱，只有当法律条文与社会一般大众人情观念相冲突时，才能“舍法求情”。所以，“情法两尽”的执法是建立在封建的法治基础之上的，司法官首先要遵循法律，其次才可以变通执法。14，南宋的真德秀在《名公书判清明集》中，判词多有“酌以人情参以法意”、“情法两尽”、“非唯法意之所碍，亦于人情为不安”之语。宋人胡石壁明确指出：“法意、人情实同一体，徇人情而违法意不可也，守法意而拂人情，不可也。权衡于二者之间，使上不违于法意下不拂于人情，则通行而无弊矣。”15这实在是“情法两尽”的最好诠释。中国古代司法官在判案中，努力调和“法”与“情”的矛盾，在当时有着非常重要的现实意义：他们不仅要严格执法依法裁判，还要善于发现和弥补律条漏洞，完善立法；在不违背律例规定的前提下，揣度案情的具体实际，体现了古代司法官吏独立裁量的自由度。
依法办案而又不拘泥律例条文，不仅是司法官司吏本身所应有的灵活性，而且特别得到鼓励。同时，为了通过具体判案来教育民众，司法官吏常常采取匠心别裁的判决技巧，使人们置于国法与天理人情的洗礼中。16国法与人情的融合在现代司法和立法中并不鲜见。民法中的公平原则、公序良俗原则、无过错责任原则等都是融情入法的体现，《婚姻法》、《继承法》中关于子女抚养、财产分割、遗产继续中的许多规定都充满着浓厚的人情味。刑事司法中的免予刑事处罚、缓刑以及减刑、假释等规定也是执法原情的表现。
第四，“调处息争，无讼是求”的“无讼”思想，在客观上也为创造和谐稳定的社会环境打下了坚实基础。从孔子鼓吹“必也使无讼乎”17开始，“无讼”的理论和实践在中国古代有三千多年的历史，它有着深刻的社会历史根源。由提倡无讼而发展起来的调处息诉，把国家权力与社会力量紧密地结合在一起，是在自然经济条件下，解决民事纠纷的较好的方法，其制度之完备，经验之丰富，实践之广泛，在世界古代法制史上是仅有的。追求无讼的根本立足点，是贵和持中与稳定秩序。但是，作为一种价值取向和理想，无讼建立在非科学的认识之上，过分强调秩序的系统，必然妨碍了富有创见的自由探索，因而违背了历史的发展规律。在无讼的价值观的影响下，法律体系的发展艰难，法律权威下降，公民的权利意识与法律意识淡漠。其负面影响之大、之久不容忽视。直到今天我们仍面临着由传统的息讼、贱讼、无讼的法观念向现代化的诉讼权利的法观念转型的任务18。然而“无讼”思想并非一无是处，在长达数千年的中国历史上，“无讼”思想客观上也为当时的社会稳定打下了坚实的基础。同时应该清醒地认识到，法律并不是调节社会振荡的唯一平衡器，法院不必也不可能解决一切社会矛盾和纠纷。法律不可能调整所有的社会关系，把法律当成是包治百病的万能工具的想法，是法治浪漫主义。和谐稳定的社会环境，是经济发展社会进步，人民安居乐业的重要保障。
当前，“由于改革的深化，利益关系的调整，生产、生活方式的改变，各种原因引发的矛盾纠纷不断增多，群体性事件时有发生，涉法上访问题比较突出。”其中一些极端行为，已经严重影响了正常的工作和社会秩序。从政治角度上说，这是人民内部矛盾的新体现。“正确处理新时期人民内部矛盾，关系到改革发展，稳定的大局，关系到全面建设小康社会奋斗目标的实现和物质文明、精神文明、政治文明建设的顺利进行。在处理和化解人民内部矛盾和长期实践中，我们已经形成了和解，调解、仲裁和诉讼等多形式、多层次、多渠道的矛盾纠纷化解机制。其中，人民调解是一项化解民间纠纷的重要法律制度，它符合人民内部矛盾是在根本利益一致基础上的矛盾的客观实际，符合我国民间长期形成的‘和为贵’、‘息讼’等追求和谐的民族社会心理和历史文化传统。”19。
要之，我国传统的司法文化中国有浓厚的人文主义因素。但这种人文主义因素，必须与现代司法理念融合，才能生成有特色的理念。我们知道，一个国家的刑罚理念及其价值追求直接影响着该国刑事政策的取向和司法制度的设计与运用，也决定着该国刑罚功能发挥的程度。现代社会中，国家所设计的刑罚制度必须既满足同犯罪行为做斗争的实际需要，又符合国际社会尊重和保障人权的趋向，同时确保自由、秩序与正义等刑罚的内在价值得到实现，并使该三者达到高度的平衡与和谐。法律不仅是制度和技术层面的反映，同时又是精神和思想层面的体现。法律的制定和产生有与其相适应的精神基础。就像西方从希腊找到了法律的精神一样，我国则根据儒家的伦理与精神，形成了具有中国特色的中华法律文化。在现今全球化背景之下，中国传统的法律文化与西方法治文明不断融合。有学者在研究中西法文化的暗合与差异时认为：“中国传统伦理对人类的社会性或社会生活规则不重视，过分重视家庭和亲属关系，封闭性太强，不可简单沿袭；西方传统伦理对人类的爱家爱亲属性不太重视，过分重视社会互处与竞争关系，不利于人们之间和谐亲近，也不可简单移植。”但是，“为了铸成中国社会主义法治的灵魂，一方面必须全面灌输确立市民法伦理，以与社会主义市场经济秩序和市民生活秩序的建设相呼应，以矫正中国传统法伦理的前述偏误。另一方面在此前提下，也应适当地保存和弘扬中国传统亲属伦理的精华，以矫正市民法伦理之偏误，防止在西方出现过的弊病在中国再现。两者应相互融合，互矫弊病，互吸精华，成为一个新的整体，一种完全新的法伦理。”20同时，由于我国古代不仅非常讲究立法以情，而且在司法活动中有许多人性化的实例。只要中西方法律文化的冲突不上升为政治冲突，法律文化上的认同与妥协就必将成为法律发展的最后趋势。所以从最终意义上讲，世界法律文化的重心最终必将落到情、理、法三个方面。21
在古代，刑罚的主要目的是报复犯罪，并试图以严酷的惩罚方式起到震慑作用。酷刑在中外历史上都曾是并不遥远的追忆。在我国，每每于重大节日之前，集中宣判执行死刑，对死刑犯“游街示众”的公共景观，“绑赴刑场，执行枪决”的布告语言，以及在布告上打一个又红又大的“√”等等有损罪犯人格尊严的惩罚仪式，依然清晰地印在很多人的“集体记忆”之中。重温人类历史上并不久远的野蛮酷刑，残酷的刑讯方式，对于走向权利和法治时代的中国而言，具有强烈的现实意义。
二、理念的缺失和刑事司法改革中人文主义的异化
“忽如一夜春风来，千树万树梨花开。”近年来，“人性化”一词已成为人们使用频率较高的名词之一，它以最快的速度深入人心，改变着人们对众多问题的认识和理解。尊重人、善待人、关怀人、理解人的人本主义思维方式和行为理念已经被越来越多的人们接受，并在我们的政治生活、社会生活以及立法、司法、执法等活动中被人们努力地践行。毫无疑问，在人性化浪潮的冲击下，受到震动最大的还是我们的行政理念和司法理念，它是对长期以来忽视人们的需要的行政和司法理念的一场革命。然而遗憾的是，从媒体中的各种新闻来看，很多所谓的人性化举措让人觉得浮躁有余，务实不足，要么是形式化的作秀，要么是脱离客观实际的“银样蜡枪头”。刑事司法中的人文主义表现，在我们的改革中也不乏脱离实际的唯美和浪漫之举。这种倾向掩盖了司法理念真正缺失的真象，实际上这是刑事司法人文主义的一种异化。据报道，为了体现司法的人性化，北京一家法院出台规定，在审限允许的情况下，不在当事人生日的当天对案件进行审理和宣判。22又据报道，我国司法部分发布了《监狱服刑人员行为规范》，该规范从2004年5月1日起实施，同时废止1990年发布的《罪犯改造行为规范》。新规范删除了禁止女犯染发等规定，中国监狱学会有关人士认为，新规范更多地彰显人性化色彩；甘肃省洒泉监狱十多年前设立的“夫妻同居室”式“鸳鸯房”由于各方面的原因已悄然关门。有关法律专家认为，假如犯人的权利扩大到不适当的程度，监狱必将失去应有的威慑力，而不利于防止犯罪。23
我国基层法院承担了大量案件的审理，其中很多案件均是纠缠繁琐的事实调查中。实践中经常能够发现，在简单的离婚、伤害案件中，基层法院的法官多是直面文化素质不高的乡土百姓，他们往往对法律缺乏足够的理解，法院不得不在法律底线内寻求相对合理的、让当事人能够接受的裁判方式。而较高级别的法院则具有不同程度意义上的阐释法理要旨，指导法律适用的职能，相对远离琐事务的纠缠。然而，法官职业公信力的评价，不依赖于法律赋予权力的多寡，不取决于从业资格的高不可及，而关键在于能否让不同层次的个体感受到正义及其实现的过程，这才是司法的真谛所在。24作为以剥夺被告人自由和生命为目的的刑事司法，尤其如此。
现今法院和检察院都从各自不同的目的出发，进行了不同层次的刑事司法改革，可谓举措多样，形式丰富。涉及到程序上、实体上和司法文书写作等诸多方面，其中不乏实质性改革，有的取得了良好的社会效果，也得到较好的社会评价，然而由于司法理念尚未提升和统一到相同的高度，很多改革无论在司法实践领域还是在理论界都存在着争议。而且“这种改革总体上还没有形成连动，实质上的发展还不大，颇有山重水复疑无路之感。”25更有甚者，某些改革实际上是对立法权和司法权的篡越。
据大众网消息，2001年5月河北石家庄长安区人民检察院受港澳地区“社会服务令”启发，出台《关于实施“社会服务令”暂行规定》，对符合不起诉案件的未成年犯罪嫌疑人，由检察机关下达“社会服务令”，推荐到社会公益机构，由检察机关聘用的辅导员对其进行思想感化教育，并在规定的时间内从事有益的无薪工作，对社会作出一定补偿，使其重拾自尊，早日回归社会。检察机构根据未成年犯罪嫌疑人在社会服务期间的工作表现和思想转变情况，决定是否对其作出不起诉处理来代替检控。同年8月17日，长安区人民检察院在向17岁的盗窃嫌疑犯黎明下达要求其到社区进行两个月无薪劳动的“社会服务令”后，根据黎明的表现，作出不起诉决定，于是我国内地第一份“社会服务令”生效。26无独有偶，上海市长宁区法院也对犯罪少年实施“义工”制度，即对暂缓判决、宣告缓刑、判处管制、单处罚金或没收财产的被告人发出“社会服务令”，要求其到社会福利场所或社会进行1—6个月的无偿劳动。27“社会服务令”实际上属于我国刑法第37条规定的非刑罚处理方法，是人民法院根据案件的不同情况，对于犯罪分子直接适用或者建议主管部门适用的刑罚以外的其他处理方法的总称，包括训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、行政处罚或行政处分。根据我国刑法第36条、第37条的规定，适用非刑罚处理方法的前提是“除依法给予刑事处罚”和“免予刑事处罚”后，但对犯罪分子是“处刑”或“免刑”，只能由人民法院作出。因而有权决定非刑罚处理方法的机关是人民法院，其他任何机关、团体或个人都无适用非刑罚处理方法的决定权。石家庄长安区检察机关出台的这项措施，是对司法权的篡越，没有立法上的依据。
据新华网消息，为加大对未成年人的司法保护，减少未成年犯的“刑事污点”，感化挽救犯罪的未成年人，北京海淀区检察院对那些犯罪情节较轻，悔罪态度较好，依法只能或可能判处三年以下有期徒刑的未成年人实施暂缓起诉制度，检察机关作出暂缓起诉的决定，给予一定的考验期限，让其在检察机关的检查、单位的管教、亲属的帮助和群众的监督下，进行自我改造，考验期满后，表现好的不再起诉，否则，再行起诉。28诚然，维护符合人性的权利是法治社会中法律的基础，在一个法治社会里，司法应是社会的良心，理应以理性的、公正的、人性的态度，冷静而敏锐地处理社会共同面临的一切法律问题。对未成年人犯罪的刑事处罚方式区别于成年人，已经成为国际刑事司法领域一个沿袭多年的惯例。然而，法治社会中的任何司法活动都应该在现行法律框架内进行。在我国尚未形成完整的少年司法体系，没有专门适用于审理未成年犯罪案件的实体法与程序法的情况下，对涉嫌犯罪的未成年人暂缓起诉，确有“于法无据”的尴尬。
几乎在检察机关推出暂缓起诉的同时，法院也推行了专门针对初犯、偶犯和犯罪情节较轻的未成年被告人的暂缓判决。上海市长宁区法院从1993年起就大胆实践暂缓判决制度，该院少年法庭在刑事诉讼活动中，对已构成犯罪并符合一定条件的未成年人，先暂不判处刑罚，而是由法院设置一定的考察期，让被告人回到社会上继续就业就学，对其进行考察帮教，待考察期满，再根据原犯罪事实和情节，结合被告人在考察期的表现予以判决。29北京市丰台区法院2003年6月对涉嫌犯盗窃罪的该市某重点中学高三学生李娟（化名）适用暂缓判决，30此事引起了很大的争议。赞成者认为，暂缓判决使被告人有了改过自新的机会，合乎法制人性化的倾向，法律应成为拯救与关怀的利器。反对者认为，暂缓判决逾越了法律雷池，那种在司法改革中一提要加强保护某种利益或某方面工作时，首先想到要突破现行法律规定的做法，是对法律缺乏认真理解和执行的表现。因为，绝大多数问题在现行法律中是可以得到妥善解决的。即使没有明确规定，也完全可以通过法律规定的基本原则予以合情合理的解决。暂缓判决所针对的对象和所要达到的目的完全可以用判处被告人管制、单处罚金或者宣告缓刑等非监禁刑来解决，而不必超越法律。法院作为审判机关，最重要的就是做好审判工作，公正执法、公正审判就是对被告人最大的关怀，就是司法文明的重要体现。对于诸如有数地改造犯罪这种需要全社会共同配合、理解和支持才能解决的事情，法院只能在法律规定的范围内，量力而行，不宜苛求自己而勉为其难。31
在理论和实践界同样引起广泛争议的还有“辩诉交易。”按何家弘教授的观点，所谓“辩诉交易”是指法院开庭审理之前，处于控诉一方的检察官和代表被告人的辩护律师进行协商，以检察官撤销指控、降格指控或要求法官从轻判处刑罚为条件，换取被告人的有罪答辩。当控辩双方达成协议，且被告人的有罪答辩被法官确认出于当事人“自愿”和“理智”，则在判决中体现这个协议而无需再正式开庭审理。对控辩双方达成协议，法院并没有义务必然接受，也可以驳回。如果驳回，则法院不受协议的约束，并给予被告人撤回其有罪答辩的机会。我国辩诉交易第一案发生在黑龙江省牡丹江市。据悉对此案的结果，公诉人、辩护人、被告人、被害人皆大欢喜。然而，这起诉讼各方都感到满意的案子，在整个司法实务界和理论界引起了空前的争论。赞成者有之，审慎评价者有之，坚决反对者亦有之。
有人认为，“辩诉交易”与“程序适当”的理念不相符，与罪刑一致的原则相违背，且降低了认定被告人有罪的证明标准，侵害了被害人的利益，并使得审判权从法官转移给了检察官，而且检察和辩护人就定罪量刑讨价还价，极不严肃，法律的尊严荡然无存，司法的公正性令人怀疑。也有人认为，“辩诉交易”在我国有根可寻，我国长时间里实行的“坦白从宽”的刑事政策，是对与国家合作者给予从轻或减轻处罚的奖励，这与“辩诉交易”的精神是一致的。实行“辩诉交易”，有利于节约司法资源，提高办案效率，有利促使被告人的认罪和悔罪，有利于被告人的改造和回归社会，也有利于防止刑讯逼供和解决超期羁押的问题。我国应当引进该项制度，将其行为简易程序的一种。32
面对上述这种纷纷扰扰，林林总总的司法改革和创新，有学人深以为虑，认为：“尽管这些司法机关的出发点是为了改革，这些措施的效果也不错，但却打乱了整个法治秩序，牺牲了法制的统一性，给人一种‘乱世英雄起四方，有枪便是草头王’的感觉”33。
事实上，刑事司法的人文主义是一种理念和一种思维方式，是法官在刑事司法过程中对人的尊重，对人价值和尊严的认可，这种尊重或认可，应该体现在刑事司法对人真实的、公平而无歧视的对待上，而不仅仅是表面的、廉价的“关怀"上，更不是一种鼓励人心的口号。被告人在法庭上的最大需求就是公平，而法庭所能给予被告人的最大尊重也是公平。当然，刑罚是犯罪的法律后果，使犯罪人承受一定剥夺性痛苦，是刑罚的惩罚性质，是刑罚的内在属性。没有痛苦内容的措施，在任何时代都不可能成为刑罚；任何被刑法规定为刑罚的措施，首先都要具有惩罚性质，否则，就不成其为国家最严厉的强制手段，无从体现国家对犯罪人及其行为的谴责与否定评价。从根本上讲，刑事司法有着“惩罚矫正”与“保障人权”的两个相悖的价值取向，如何正确地体现刑事司法的人文主义，是一个十分重要的现实问题。
三、刑事司法人文主义的具体体现
笔者认为，刑事司法的人文主义必须立足于人性，人性的基础要求是法官基于良知而在其行为中表现出善良与仁爱。刑事司法的人文主义还必须建立在宽容的基础之上，宽容不仅是法官个人的一种品格，更是制度上的特性。孟德斯鸠曾说：“一个良好的立法者关心预防犯罪多于惩罚犯罪，注意激励良好的风俗多于施用刑罚。”所以说，法律的宽容是社会宽容的制度确认。
众所周知，刑罚是国家为了防止犯罪行为对其利益的侵犯，根据刑事立法，对犯罪人适用的建立在剥夺性痛苦基础上的最严厉的强制措施。这种严厉性使得司法者必须谨慎有加，“法者，宪令著于官府，刑罚必于民心。赏存乎慎法，而罚加乎奸令者也。”34然而，真正做到“刑罚必于民心”绝非易事。按我国目前的审判机制，合议庭成员可以依据庭审确认的事实证据，依照法律对被告人的行为形成内心的判断；审委会委员则根据承办人或合议庭形成的案情报告所认定的事实，依照法律对被告人的行为进行罪行、罪责的判断。但同样是对罪刑相适应原则的理解，对于同一犯罪，甲法官主为应判处无期徒刑，而乙法官则认为判处死刑才符合罪刑相适应。
为什么两位法官在相同的量刑基准与原则上，会得出如此相异的判决结果呢？排除一切非正当的主观因素来分析，这种差异是因为甲、乙两法官对刑罚是严厉好还是轻缓好，这一刑罚的整体程度存在不同看法而产生的。很显然，这种认识上的差异在刑事司法活动中大是存在，且司空见惯。而这种认识差异背后的实质，就是刑事司法理念的差异。当前，司法研究以及关于现代刑事司法理念的论述很多，陈兴良教授认为，公正、谦抑、人道是现代刑法的价值标准。刑罚在人道主义的感召下走向轻缓化是历史发展的潮流。35另一方面，由于国家会在具体政治情况、社会环境等时势发生变化之时来决定用刑的宽严、轻重，即所谓“轻重诸罚有权，刑罚世轻世重。”36同时，由于历史原因和现实原因，重刑优于轻刑的现念在立法界和司法界长期盛行。时至今日，以重刑率（5年以上有期徒刑至死刑的罪犯人数占同期生效人犯总数的比例）来衡量法院刑事审判的打击力度，屡屡见诸报端和各类统计项目中，并成为社会各界的共识。这种导向，使得中级以下法院的许多法官在裁量刑罚时，下意识地迎合这种评价标准，唯恐放纵犯罪而在法定幅度以内“高处着眼”。对现行刑罚体系中的管制、拘役、单处罚金或没收财产、缓刑适用较少。
刑罚的适当与否，与刑罚程度在整体上是宽缓或严厉与否有关。作为犯罪的对应物而产生的刑罚，是社会对于犯罪的一种否定评价。对这种评价的正当化根据在历史上存在三种学说，即报应刑论、目的刑论和相对报应刑论。报应刑论从刑罚报应的正义性，目的刑论从刑罚目的的正当性、有效性角度，相对报应刑论则从报应的正义性与目的的正义性及有效性方面，分别作出了回答。37报应刑认为，刑罚是对犯罪的报应，即刑罚是针对恶行的恶报，恶报的内容必须是恶害，恶报必须与恶行相均衡。恶有恶报，善有善报是古老的、朴素的正义观念，基于报应的原理对恶害的犯罪以痛苦的刑罚进行报应，就体现了正义，这便是刑罚正化当根据。38这种以绝对的报应刑论为内容的观念被学者称为刑罚的绝对主义。“因为有犯罪而科处刑罚”（punitur quia peccatumest）是这种理念的经典表述。39目的刑论认为，刑罚本身没有什么意义，只是为了实现一定目的即预防犯罪的意义上才具有价值。因此，在预防犯罪所必要而且有效的限度内，刑罚才是正当的。刑罚的正当化根据在于刑罚目的的正当性与有效性。“为了没有犯罪而科处刑罚”（punitaurne peccetur.）是目的刑主义刑罚理念的经典表述。相对报应刑论认为，刑罚的正当化根据一方面是为了满足恶有恶报、善有善报的正义要求，同时也是必须防止犯罪所必需且有效的，应当在报应刑的范围内实现一般预防与特殊预防的目的。“因为有犯罪并为了没有犯罪而科处刑罚”（punitur quia peccatumest
【关键词】人文主义 儒家伦理 执法原情 情法两尽
引 论
理念之于司法，犹如罗盘之于航海。没有先进的司法理念导航，司法活动和司法改革之旅就会因为没有正确的目标和方向而陷于迷途，从而不可能存在符合现代社会要求的司法。任何理念都是特定精神的载体，它归根结蒂是一种文化。而文化是一种具体的历史的现象，具有系统性、继承性、地域性以及开放性和包容性。司法理念的实质就是司法文化，因而既具有文化的一般特征，也具有因司法活动本身拥有的特殊性而衍生的司法心理、司法知识、司法经验、司法认知取向、司法情感取向和司法评介取向。
刑事司法是法官适用刑事法律的活动，法官是这一司法活动的主体，居于核心地位。法官适用法律的过程，包括法律解释与自由裁量两个重要环节和方法。正是通过使用法律解释和自由裁量这二个法律方法，法官便使得法律的普遍规定适用于千差万别的个案。勿庸置疑，司法活动是法官所进行的一种包含着复杂认知内容的实践活动：法官从法律规则或原则这一前提出发，将这一前提适用于事实，从而得出结论，即司法判决。然而在决定法官作出司法判决的心理活动中，不仅有理性因素、经验因素，甚至还有非理性的无意识因素。其中起主导作用的是理性，非理性因素也起一定作用，尤其是法官的个性特征影响更大。在理性因素中，主要起作用的是职业的法律意识；而非理性的因素中，主要是法官的人格特征，即法官自身具有的性格、情绪、意志、气质、经历以及道德观念、法律意识、政治信仰、世界观、人生观等一系列“肉体状况”与“精神状况”。①
我国刑法规定，刑事审判的目的是惩罚犯罪、保护人民，首要任务是以国家名义用刑罚同一切犯罪作斗争。为实现上述目的和任务，国家赋予了刑事审判以生杀予夺的大权，从而使刑事审判在保障人的权利方面具有关键性的地位和作用。在诉讼参与人中，由于被告人与公诉机关相比明显处于弱势地位，在刑事审判中突出对被告人的权利保障和人格尊重就是人文精神。同时，对被告人的人文关怀也体现了一个国家的文明程度。如果刑事审判缺乏起码的人文关怀，就难以充分体现现代司法文明和司法为民的精神。
列宁曾说，没有革命的理论，就没有革命的行动。司法活动又何尝不是如此，一个法官如果没有先进的科学的灵动的司法理念作为自己审判行为的指南，那么他和他所作出的判决必定会“行而不远”。在先贤深遂法律思想之光的照耀下，我们发现，公正、效率、谦抑、人道、独立、中立这些价值观念，无不闪烁着人文主义的光芒。人文主义思想，是现代刑事司法制度在设计中应有的系统成熟的思想基础。刑事司法的人文主义作为司法文化的一部分，它并不是孤立存在的，而是与我国传统的人文精神，西方法治精神以及哲学、伦理学、法律文化和法律实践等诸多系统密切相关，研究这些相关联系，对确立刑事司法的人文主义意义重大。
一、传统儒家伦理和现代法治文明是刑事司法人文主义的文化基础
正如植被需要适当的土壤和气候才能成活一样，法治也只有在与之相辅相承的人文基础上才能建成。文化背景对民主与法治建设有着基础性的决定作用，现今西方资本主义社会的民主与法治是植根于二千多年前的古希腊、古罗马的文化背景，后经15世纪初期到17世纪末近300年间文艺复兴和思想启蒙运动对中世纪欧洲封建思想的涤荡，才最终形成。美国耶鲁大学法学院院长克罗曼在论及文化对依法治国的重要性时认为“必须存在尊重法律的文化，相信法律是用于管理人们事务，特别是处理冲突的工具……如果一个社会要完全真正地依法治国，那么社会中的每个人都必须参与分享这种原本就属于他们的文化。”②现代西方的司法体制不仅与现代政治法律制度（宪政）相适配，而且与整套司法伦理相适配，司法体制——法律——文化三者之间取得了最大的平衡，所以司法体制能够发挥最好的效果。有学者在比较分析中国与西方的市场伦理与财富伦理时，认为从英美文化演变与经济发展的历史看，就是马克斯·韦伯所阐述的先有“清教伦理”所孕育的资本主义精神，后有资本主义市场经济的出现。在西方社会里，伦理的源泉是宗教，虔诚的宗教信仰为人们的经济伦理提供最可靠和最丰富的源泉③。
事实上，伦理和宗教对西方司法理念的影响也是如此。相比之下，我国数千年的儒家伦理精神，在整体上是与现代法治精神相悖的。然而孔子的伦理教化，对封建社会的上层建筑影响至深。所谓“天不生仲尼，万古如长夜”。没有孔子，中国人就是不可想象的缺乏伦理教化的野蛮人。可惜的是经过五·四运动的“打倒孔家店”到解放后的破四旧再到文化大革命的“批林批孔批周公”，儒家伦理精神受到毁灭性的扫荡，甚至其合理内核也未被较好地加以发展和创新。而始于上世纪八十年代以来的改革开放，基本上是经济改革的单兵突进和孤军深入，法律规范只是远远地跟在后边。至于司法文化，以及司法活动赖以运行的司法伦理（理念）的现代化问题，则除了法院和法官在孜孜??地追求外，并未成为真正的主流意识。梁启超在戊戌变法失败之后深刻认识到：“社会文化是整套的，要拿旧心理运用新制度，决计不可能，渐渐要求人格的觉悟。”陈独秀当年也曾振臂呼曰：“伦理的觉悟为吾人最后觉悟中最后觉悟。偿于政治否认专制，于家庭社会仍保守旧有之特权，则法律上权利平等、经济上独立生产之原则，破坏无遗，焉有并行的余地？”④所以，“法治的落实不在于用法条来取代固有的文化传统，而是把人们对法、法律和法治的信念融入到人们的血液中去，融入到代代相传的文化传统中去⑤。
中国的法律文化应当具有反思和超越的品格。余定宇先生在《中国人，你有权保持沉默？》一书中表达了沉沉的忧患：“法理学精神，是中国法制木桶上最短的一块板。”他借德国法学家鲁道夫·耶林之口，指出了一条这样的道路：“培养国民权利感觉的涵养，是对国民进行政治教育中最高最重要的课题。”文化可以解释法律，法律可以解释文化。法律意蕴于文化当中，并成为社会进步背后的“神秘力量”。法律之于道德和宗教，法治之于人治，更具有确定的结构更能有效地稳定和促进社会内在的秩序。这恰恰暗合了比较法家家H·W·埃尔曼的判断：“在整个人类历史过程中，法律调整或规定了社会变化的事实或步骤。”⑥
我国传统文化的本质是人治而非法治，有学者指出，“引礼入法，礼法结合；恭行天理，执法原情；法则公平，权利等差；法自君出，权尊于法；家族本位，伦理法治；重刑轻民，律学独秀；以法治官，明职课责；无讼是求，调处息争；诸法并存，民刑有分。”是中国法律的传统。⑦我国古代社会质本上是礼俗社会而非法理社会，礼俗社会的基本精神是伦理精神。在这个社会里，人与人直接地结成关系，但血缘、亲缘重于地缘和人缘，精神生活胜于物质生活，等级伦理胜于契约伦理⑧。这种以儒家纲常伦理精神为主导地位的思想，给数千年的中国司法审判，烙下了难以磨灭的印记。一方面，儒家的伦理思想对法治精神存在着消解作用。儒家伦理中的等级观念，使权力绝对化，从而导致对普通民众权利的轻视，对法律规则的蔑视；宗法伦理从孝出发，由孝而悌，由悌而信，由里及表，通过血缘关系以己为中心扩展成一个有亲疏之分的伦理圈，亲、义、别、序、信便成为世俗社会行事的基本准则，它对民间百姓的慑制作用在许多时空层面上超过国家法，在这种人文背景下，使法治所需要的契约精神无法生成；儒家伦理中“和为贵”、“天人合一”的和合伦理，培育了人民们“忍为尚”的消极容忍心态，使得公平、正义和自由等法治精神在人们的意识中荡然无存。正是儒家伦理中的这三种主要观念与公平、正义、权利、自由、契约等法治精神存在着根本冲突，同时也对法治精神有着不同的程度的消解⑨。儒家伦理中的“无讼是求”的观念，导致了厌讼与贱讼，使人民不明法律，鄙视法律，漠视法学。无讼主义的传统对于古代乃至今日中国政治、经济、社会、文化各方面的影响都是极其深远的。⑩另一方面，产生于儒家伦理思想的传统司法精神蕴含着相当丰富的人文主义精神。
首先，民本思想可称为“司法为民”的文化渊源。民本思想在我国有传统文化中有深厚的根基。孟子云：“民为贵，社稷次之，君为轻”。荀子曰“天之生民，非为君也；天之立君，以为民也。”君者舟也，民者水也；水能载舟，亦能覆舟。古代的思想家强调人民群众生存状况决定国家的盛衰安危，也决定着统治阶级能否维持统治，要求统治者从民众生存状况去把握社会统治的趋势，顺从民意，治理国家。这种民本思想，对我们今天的刑事审判工作有着十分重要的借鉴意义。
其次，“为政以德”的自律准则，对加强当代法官职业道德建设，具有极好的借鉴意义。“徒善不足以为政，徒法不能以自行。……唯仁者宜在高位，不仁而高位，是播其恶于众也”，11这就是说，仅仅有爱人之心尚不足以治理国家，没有仁爱之心，而仅仅依靠制度来约束自己，也是行不通的。所以，只有那些有爱人之心者才能身居高位，若那些没有爱人之心者身居高位，便会危害众人。
第三，“情法两尽，执法原情”的司法原则的模式，蕴涵了浓厚的人文关怀，其合理内核应当为现代刑事司法中的人文主义精神所涵盖。天理、国法、人情三者的协调一致，互补互用，构成了中国古代法律的传统之一，12清沈家本考证后认为，在这种传统之下，不仅制定法律“必协情理”，“不能舍情理而别为法也。”而且在法律的施行中要遵循“败法乱政不可，违情不可，力求情法两尽”的原则，所谓“一代之法，不徒在立法之善，而在用法之得其平。”13可见，“情法两尽”是中国传统法律施行追求的目标之一。“德主刑辅”的法律思想基础，伦理法的法律前提、行政与司法合一的制度基础，儒家中庸主义的法律原则以及“法不外乎人情”的大众法律意识，是“情法两尽”的司法模式存在的社会基础。对司法官来说，无论是收案、审案还是断案，适用法律并不是最重要的，最重要的能否通过司法活动察民情知民隐、哀?断狱而使民不怨。在定罪量刑方面，往往充分考虑判决所导致的社会后果，顾及判决是否能达到利民、恤民、便民、安民的目的。以法为主、兼顾情理的弘通执法的司法模式，不是弃法不用或违情逆法的擅断，其基本要求是在法律范围内以求礼教人情，只有在法律没有明文规定时才以礼教人情以断狱，只有当法律条文与社会一般大众人情观念相冲突时，才能“舍法求情”。所以，“情法两尽”的执法是建立在封建的法治基础之上的，司法官首先要遵循法律，其次才可以变通执法。14，南宋的真德秀在《名公书判清明集》中，判词多有“酌以人情参以法意”、“情法两尽”、“非唯法意之所碍，亦于人情为不安”之语。宋人胡石壁明确指出：“法意、人情实同一体，徇人情而违法意不可也，守法意而拂人情，不可也。权衡于二者之间，使上不违于法意下不拂于人情，则通行而无弊矣。”15这实在是“情法两尽”的最好诠释。中国古代司法官在判案中，努力调和“法”与“情”的矛盾，在当时有着非常重要的现实意义：他们不仅要严格执法依法裁判，还要善于发现和弥补律条漏洞，完善立法；在不违背律例规定的前提下，揣度案情的具体实际，体现了古代司法官吏独立裁量的自由度。
依法办案而又不拘泥律例条文，不仅是司法官司吏本身所应有的灵活性，而且特别得到鼓励。同时，为了通过具体判案来教育民众，司法官吏常常采取匠心别裁的判决技巧，使人们置于国法与天理人情的洗礼中。16国法与人情的融合在现代司法和立法中并不鲜见。民法中的公平原则、公序良俗原则、无过错责任原则等都是融情入法的体现，《婚姻法》、《继承法》中关于子女抚养、财产分割、遗产继续中的许多规定都充满着浓厚的人情味。刑事司法中的免予刑事处罚、缓刑以及减刑、假释等规定也是执法原情的表现。
第四，“调处息争，无讼是求”的“无讼”思想，在客观上也为创造和谐稳定的社会环境打下了坚实基础。从孔子鼓吹“必也使无讼乎”17开始，“无讼”的理论和实践在中国古代有三千多年的历史，它有着深刻的社会历史根源。由提倡无讼而发展起来的调处息诉，把国家权力与社会力量紧密地结合在一起，是在自然经济条件下，解决民事纠纷的较好的方法，其制度之完备，经验之丰富，实践之广泛，在世界古代法制史上是仅有的。追求无讼的根本立足点，是贵和持中与稳定秩序。但是，作为一种价值取向和理想，无讼建立在非科学的认识之上，过分强调秩序的系统，必然妨碍了富有创见的自由探索，因而违背了历史的发展规律。在无讼的价值观的影响下，法律体系的发展艰难，法律权威下降，公民的权利意识与法律意识淡漠。其负面影响之大、之久不容忽视。直到今天我们仍面临着由传统的息讼、贱讼、无讼的法观念向现代化的诉讼权利的法观念转型的任务18。然而“无讼”思想并非一无是处，在长达数千年的中国历史上，“无讼”思想客观上也为当时的社会稳定打下了坚实的基础。同时应该清醒地认识到，法律并不是调节社会振荡的唯一平衡器，法院不必也不可能解决一切社会矛盾和纠纷。法律不可能调整所有的社会关系，把法律当成是包治百病的万能工具的想法，是法治浪漫主义。和谐稳定的社会环境，是经济发展社会进步，人民安居乐业的重要保障。
当前，“由于改革的深化，利益关系的调整，生产、生活方式的改变，各种原因引发的矛盾纠纷不断增多，群体性事件时有发生，涉法上访问题比较突出。”其中一些极端行为，已经严重影响了正常的工作和社会秩序。从政治角度上说，这是人民内部矛盾的新体现。“正确处理新时期人民内部矛盾，关系到改革发展，稳定的大局，关系到全面建设小康社会奋斗目标的实现和物质文明、精神文明、政治文明建设的顺利进行。在处理和化解人民内部矛盾和长期实践中，我们已经形成了和解，调解、仲裁和诉讼等多形式、多层次、多渠道的矛盾纠纷化解机制。其中，人民调解是一项化解民间纠纷的重要法律制度，它符合人民内部矛盾是在根本利益一致基础上的矛盾的客观实际，符合我国民间长期形成的‘和为贵’、‘息讼’等追求和谐的民族社会心理和历史文化传统。”19。
要之，我国传统的司法文化中国有浓厚的人文主义因素。但这种人文主义因素，必须与现代司法理念融合，才能生成有特色的理念。我们知道，一个国家的刑罚理念及其价值追求直接影响着该国刑事政策的取向和司法制度的设计与运用，也决定着该国刑罚功能发挥的程度。现代社会中，国家所设计的刑罚制度必须既满足同犯罪行为做斗争的实际需要，又符合国际社会尊重和保障人权的趋向，同时确保自由、秩序与正义等刑罚的内在价值得到实现，并使该三者达到高度的平衡与和谐。法律不仅是制度和技术层面的反映，同时又是精神和思想层面的体现。法律的制定和产生有与其相适应的精神基础。就像西方从希腊找到了法律的精神一样，我国则根据儒家的伦理与精神，形成了具有中国特色的中华法律文化。在现今全球化背景之下，中国传统的法律文化与西方法治文明不断融合。有学者在研究中西法文化的暗合与差异时认为：“中国传统伦理对人类的社会性或社会生活规则不重视，过分重视家庭和亲属关系，封闭性太强，不可简单沿袭；西方传统伦理对人类的爱家爱亲属性不太重视，过分重视社会互处与竞争关系，不利于人们之间和谐亲近，也不可简单移植。”但是，“为了铸成中国社会主义法治的灵魂，一方面必须全面灌输确立市民法伦理，以与社会主义市场经济秩序和市民生活秩序的建设相呼应，以矫正中国传统法伦理的前述偏误。另一方面在此前提下，也应适当地保存和弘扬中国传统亲属伦理的精华，以矫正市民法伦理之偏误，防止在西方出现过的弊病在中国再现。两者应相互融合，互矫弊病，互吸精华，成为一个新的整体，一种完全新的法伦理。”20同时，由于我国古代不仅非常讲究立法以情，而且在司法活动中有许多人性化的实例。只要中西方法律文化的冲突不上升为政治冲突，法律文化上的认同与妥协就必将成为法律发展的最后趋势。所以从最终意义上讲，世界法律文化的重心最终必将落到情、理、法三个方面。21
在古代，刑罚的主要目的是报复犯罪，并试图以严酷的惩罚方式起到震慑作用。酷刑在中外历史上都曾是并不遥远的追忆。在我国，每每于重大节日之前，集中宣判执行死刑，对死刑犯“游街示众”的公共景观，“绑赴刑场，执行枪决”的布告语言，以及在布告上打一个又红又大的“√”等等有损罪犯人格尊严的惩罚仪式，依然清晰地印在很多人的“集体记忆”之中。重温人类历史上并不久远的野蛮酷刑，残酷的刑讯方式，对于走向权利和法治时代的中国而言，具有强烈的现实意义。
二、理念的缺失和刑事司法改革中人文主义的异化
“忽如一夜春风来，千树万树梨花开。”近年来，“人性化”一词已成为人们使用频率较高的名词之一，它以最快的速度深入人心，改变着人们对众多问题的认识和理解。尊重人、善待人、关怀人、理解人的人本主义思维方式和行为理念已经被越来越多的人们接受，并在我们的政治生活、社会生活以及立法、司法、执法等活动中被人们努力地践行。毫无疑问，在人性化浪潮的冲击下，受到震动最大的还是我们的行政理念和司法理念，它是对长期以来忽视人们的需要的行政和司法理念的一场革命。然而遗憾的是，从媒体中的各种新闻来看，很多所谓的人性化举措让人觉得浮躁有余，务实不足，要么是形式化的作秀，要么是脱离客观实际的“银样蜡枪头”。刑事司法中的人文主义表现，在我们的改革中也不乏脱离实际的唯美和浪漫之举。这种倾向掩盖了司法理念真正缺失的真象，实际上这是刑事司法人文主义的一种异化。据报道，为了体现司法的人性化，北京一家法院出台规定，在审限允许的情况下，不在当事人生日的当天对案件进行审理和宣判。22又据报道，我国司法部分发布了《监狱服刑人员行为规范》，该规范从2004年5月1日起实施，同时废止1990年发布的《罪犯改造行为规范》。新规范删除了禁止女犯染发等规定，中国监狱学会有关人士认为，新规范更多地彰显人性化色彩；甘肃省洒泉监狱十多年前设立的“夫妻同居室”式“鸳鸯房”由于各方面的原因已悄然关门。有关法律专家认为，假如犯人的权利扩大到不适当的程度，监狱必将失去应有的威慑力，而不利于防止犯罪。23
我国基层法院承担了大量案件的审理，其中很多案件均是纠缠繁琐的事实调查中。实践中经常能够发现，在简单的离婚、伤害案件中，基层法院的法官多是直面文化素质不高的乡土百姓，他们往往对法律缺乏足够的理解，法院不得不在法律底线内寻求相对合理的、让当事人能够接受的裁判方式。而较高级别的法院则具有不同程度意义上的阐释法理要旨，指导法律适用的职能，相对远离琐事务的纠缠。然而，法官职业公信力的评价，不依赖于法律赋予权力的多寡，不取决于从业资格的高不可及，而关键在于能否让不同层次的个体感受到正义及其实现的过程，这才是司法的真谛所在。24作为以剥夺被告人自由和生命为目的的刑事司法，尤其如此。
现今法院和检察院都从各自不同的目的出发，进行了不同层次的刑事司法改革，可谓举措多样，形式丰富。涉及到程序上、实体上和司法文书写作等诸多方面，其中不乏实质性改革，有的取得了良好的社会效果，也得到较好的社会评价，然而由于司法理念尚未提升和统一到相同的高度，很多改革无论在司法实践领域还是在理论界都存在着争议。而且“这种改革总体上还没有形成连动，实质上的发展还不大，颇有山重水复疑无路之感。”25更有甚者，某些改革实际上是对立法权和司法权的篡越。
据大众网消息，2001年5月河北石家庄长安区人民检察院受港澳地区“社会服务令”启发，出台《关于实施“社会服务令”暂行规定》，对符合不起诉案件的未成年犯罪嫌疑人，由检察机关下达“社会服务令”，推荐到社会公益机构，由检察机关聘用的辅导员对其进行思想感化教育，并在规定的时间内从事有益的无薪工作，对社会作出一定补偿，使其重拾自尊，早日回归社会。检察机构根据未成年犯罪嫌疑人在社会服务期间的工作表现和思想转变情况，决定是否对其作出不起诉处理来代替检控。同年8月17日，长安区人民检察院在向17岁的盗窃嫌疑犯黎明下达要求其到社区进行两个月无薪劳动的“社会服务令”后，根据黎明的表现，作出不起诉决定，于是我国内地第一份“社会服务令”生效。26无独有偶，上海市长宁区法院也对犯罪少年实施“义工”制度，即对暂缓判决、宣告缓刑、判处管制、单处罚金或没收财产的被告人发出“社会服务令”，要求其到社会福利场所或社会进行1—6个月的无偿劳动。27“社会服务令”实际上属于我国刑法第37条规定的非刑罚处理方法，是人民法院根据案件的不同情况，对于犯罪分子直接适用或者建议主管部门适用的刑罚以外的其他处理方法的总称，包括训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、行政处罚或行政处分。根据我国刑法第36条、第37条的规定，适用非刑罚处理方法的前提是“除依法给予刑事处罚”和“免予刑事处罚”后，但对犯罪分子是“处刑”或“免刑”，只能由人民法院作出。因而有权决定非刑罚处理方法的机关是人民法院，其他任何机关、团体或个人都无适用非刑罚处理方法的决定权。石家庄长安区检察机关出台的这项措施，是对司法权的篡越，没有立法上的依据。
据新华网消息，为加大对未成年人的司法保护，减少未成年犯的“刑事污点”，感化挽救犯罪的未成年人，北京海淀区检察院对那些犯罪情节较轻，悔罪态度较好，依法只能或可能判处三年以下有期徒刑的未成年人实施暂缓起诉制度，检察机关作出暂缓起诉的决定，给予一定的考验期限，让其在检察机关的检查、单位的管教、亲属的帮助和群众的监督下，进行自我改造，考验期满后，表现好的不再起诉，否则，再行起诉。28诚然，维护符合人性的权利是法治社会中法律的基础，在一个法治社会里，司法应是社会的良心，理应以理性的、公正的、人性的态度，冷静而敏锐地处理社会共同面临的一切法律问题。对未成年人犯罪的刑事处罚方式区别于成年人，已经成为国际刑事司法领域一个沿袭多年的惯例。然而，法治社会中的任何司法活动都应该在现行法律框架内进行。在我国尚未形成完整的少年司法体系，没有专门适用于审理未成年犯罪案件的实体法与程序法的情况下，对涉嫌犯罪的未成年人暂缓起诉，确有“于法无据”的尴尬。
几乎在检察机关推出暂缓起诉的同时，法院也推行了专门针对初犯、偶犯和犯罪情节较轻的未成年被告人的暂缓判决。上海市长宁区法院从1993年起就大胆实践暂缓判决制度，该院少年法庭在刑事诉讼活动中，对已构成犯罪并符合一定条件的未成年人，先暂不判处刑罚，而是由法院设置一定的考察期，让被告人回到社会上继续就业就学，对其进行考察帮教，待考察期满，再根据原犯罪事实和情节，结合被告人在考察期的表现予以判决。29北京市丰台区法院2003年6月对涉嫌犯盗窃罪的该市某重点中学高三学生李娟（化名）适用暂缓判决，30此事引起了很大的争议。赞成者认为，暂缓判决使被告人有了改过自新的机会，合乎法制人性化的倾向，法律应成为拯救与关怀的利器。反对者认为，暂缓判决逾越了法律雷池，那种在司法改革中一提要加强保护某种利益或某方面工作时，首先想到要突破现行法律规定的做法，是对法律缺乏认真理解和执行的表现。因为，绝大多数问题在现行法律中是可以得到妥善解决的。即使没有明确规定，也完全可以通过法律规定的基本原则予以合情合理的解决。暂缓判决所针对的对象和所要达到的目的完全可以用判处被告人管制、单处罚金或者宣告缓刑等非监禁刑来解决，而不必超越法律。法院作为审判机关，最重要的就是做好审判工作，公正执法、公正审判就是对被告人最大的关怀，就是司法文明的重要体现。对于诸如有数地改造犯罪这种需要全社会共同配合、理解和支持才能解决的事情，法院只能在法律规定的范围内，量力而行，不宜苛求自己而勉为其难。31
在理论和实践界同样引起广泛争议的还有“辩诉交易。”按何家弘教授的观点，所谓“辩诉交易”是指法院开庭审理之前，处于控诉一方的检察官和代表被告人的辩护律师进行协商，以检察官撤销指控、降格指控或要求法官从轻判处刑罚为条件，换取被告人的有罪答辩。当控辩双方达成协议，且被告人的有罪答辩被法官确认出于当事人“自愿”和“理智”，则在判决中体现这个协议而无需再正式开庭审理。对控辩双方达成协议，法院并没有义务必然接受，也可以驳回。如果驳回，则法院不受协议的约束，并给予被告人撤回其有罪答辩的机会。我国辩诉交易第一案发生在黑龙江省牡丹江市。据悉对此案的结果，公诉人、辩护人、被告人、被害人皆大欢喜。然而，这起诉讼各方都感到满意的案子，在整个司法实务界和理论界引起了空前的争论。赞成者有之，审慎评价者有之，坚决反对者亦有之。
有人认为，“辩诉交易”与“程序适当”的理念不相符，与罪刑一致的原则相违背，且降低了认定被告人有罪的证明标准，侵害了被害人的利益，并使得审判权从法官转移给了检察官，而且检察和辩护人就定罪量刑讨价还价，极不严肃，法律的尊严荡然无存，司法的公正性令人怀疑。也有人认为，“辩诉交易”在我国有根可寻，我国长时间里实行的“坦白从宽”的刑事政策，是对与国家合作者给予从轻或减轻处罚的奖励，这与“辩诉交易”的精神是一致的。实行“辩诉交易”，有利于节约司法资源，提高办案效率，有利促使被告人的认罪和悔罪，有利于被告人的改造和回归社会，也有利于防止刑讯逼供和解决超期羁押的问题。我国应当引进该项制度，将其行为简易程序的一种。32
面对上述这种纷纷扰扰，林林总总的司法改革和创新，有学人深以为虑，认为：“尽管这些司法机关的出发点是为了改革，这些措施的效果也不错，但却打乱了整个法治秩序，牺牲了法制的统一性，给人一种‘乱世英雄起四方，有枪便是草头王’的感觉”33。
事实上，刑事司法的人文主义是一种理念和一种思维方式，是法官在刑事司法过程中对人的尊重，对人价值和尊严的认可，这种尊重或认可，应该体现在刑事司法对人真实的、公平而无歧视的对待上，而不仅仅是表面的、廉价的“关怀"上，更不是一种鼓励人心的口号。被告人在法庭上的最大需求就是公平，而法庭所能给予被告人的最大尊重也是公平。当然，刑罚是犯罪的法律后果，使犯罪人承受一定剥夺性痛苦，是刑罚的惩罚性质，是刑罚的内在属性。没有痛苦内容的措施，在任何时代都不可能成为刑罚；任何被刑法规定为刑罚的措施，首先都要具有惩罚性质，否则，就不成其为国家最严厉的强制手段，无从体现国家对犯罪人及其行为的谴责与否定评价。从根本上讲，刑事司法有着“惩罚矫正”与“保障人权”的两个相悖的价值取向，如何正确地体现刑事司法的人文主义，是一个十分重要的现实问题。
三、刑事司法人文主义的具体体现
笔者认为，刑事司法的人文主义必须立足于人性，人性的基础要求是法官基于良知而在其行为中表现出善良与仁爱。刑事司法的人文主义还必须建立在宽容的基础之上，宽容不仅是法官个人的一种品格，更是制度上的特性。孟德斯鸠曾说：“一个良好的立法者关心预防犯罪多于惩罚犯罪，注意激励良好的风俗多于施用刑罚。”所以说，法律的宽容是社会宽容的制度确认。
众所周知，刑罚是国家为了防止犯罪行为对其利益的侵犯，根据刑事立法，对犯罪人适用的建立在剥夺性痛苦基础上的最严厉的强制措施。这种严厉性使得司法者必须谨慎有加，“法者，宪令著于官府，刑罚必于民心。赏存乎慎法，而罚加乎奸令者也。”34然而，真正做到“刑罚必于民心”绝非易事。按我国目前的审判机制，合议庭成员可以依据庭审确认的事实证据，依照法律对被告人的行为形成内心的判断；审委会委员则根据承办人或合议庭形成的案情报告所认定的事实，依照法律对被告人的行为进行罪行、罪责的判断。但同样是对罪刑相适应原则的理解，对于同一犯罪，甲法官主为应判处无期徒刑，而乙法官则认为判处死刑才符合罪刑相适应。
为什么两位法官在相同的量刑基准与原则上，会得出如此相异的判决结果呢？排除一切非正当的主观因素来分析，这种差异是因为甲、乙两法官对刑罚是严厉好还是轻缓好，这一刑罚的整体程度存在不同看法而产生的。很显然，这种认识上的差异在刑事司法活动中大是存在，且司空见惯。而这种认识差异背后的实质，就是刑事司法理念的差异。当前，司法研究以及关于现代刑事司法理念的论述很多，陈兴良教授认为，公正、谦抑、人道是现代刑法的价值标准。刑罚在人道主义的感召下走向轻缓化是历史发展的潮流。35另一方面，由于国家会在具体政治情况、社会环境等时势发生变化之时来决定用刑的宽严、轻重，即所谓“轻重诸罚有权，刑罚世轻世重。”36同时，由于历史原因和现实原因，重刑优于轻刑的现念在立法界和司法界长期盛行。时至今日，以重刑率（5年以上有期徒刑至死刑的罪犯人数占同期生效人犯总数的比例）来衡量法院刑事审判的打击力度，屡屡见诸报端和各类统计项目中，并成为社会各界的共识。这种导向，使得中级以下法院的许多法官在裁量刑罚时，下意识地迎合这种评价标准，唯恐放纵犯罪而在法定幅度以内“高处着眼”。对现行刑罚体系中的管制、拘役、单处罚金或没收财产、缓刑适用较少。
刑罚的适当与否，与刑罚程度在整体上是宽缓或严厉与否有关。作为犯罪的对应物而产生的刑罚，是社会对于犯罪的一种否定评价。对这种评价的正当化根据在历史上存在三种学说，即报应刑论、目的刑论和相对报应刑论。报应刑论从刑罚报应的正义性，目的刑论从刑罚目的的正当性、有效性角度，相对报应刑论则从报应的正义性与目的的正义性及有效性方面，分别作出了回答。37报应刑认为，刑罚是对犯罪的报应，即刑罚是针对恶行的恶报，恶报的内容必须是恶害，恶报必须与恶行相均衡。恶有恶报，善有善报是古老的、朴素的正义观念，基于报应的原理对恶害的犯罪以痛苦的刑罚进行报应，就体现了正义，这便是刑罚正化当根据。38这种以绝对的报应刑论为内容的观念被学者称为刑罚的绝对主义。“因为有犯罪而科处刑罚”（punitur quia peccatumest）是这种理念的经典表述。39目的刑论认为，刑罚本身没有什么意义，只是为了实现一定目的即预防犯罪的意义上才具有价值。因此，在预防犯罪所必要而且有效的限度内，刑罚才是正当的。刑罚的正当化根据在于刑罚目的的正当性与有效性。“为了没有犯罪而科处刑罚”（punitaurne peccetur.）是目的刑主义刑罚理念的经典表述。相对报应刑论认为，刑罚的正当化根据一方面是为了满足恶有恶报、善有善报的正义要求，同时也是必须防止犯罪所必需且有效的，应当在报应刑的范围内实现一般预防与特殊预防的目的。“因为有犯罪并为了没有犯罪而科处刑罚”（punitur quia peccatumest
