内容提要：赌博罪是一种较为常见的妨害社会管理秩序的犯罪形态。赌博罪的犯罪客体较为复杂，体现出多重客体的特征；在客观方面，现行法律规定还存在着一定的缺陷；在犯罪主体上要注意间接正犯和共犯问题；而赌博罪的主观认定中，营利性始终是一个不可回避的问题，它需要综合而定。笔者在结合我市近期赌博犯罪相关案例的基础上，对于赌博罪的上述问题提出了一些看法和建议。
关键词：赌博罪；客体；客观方面；主体；主观营利
一、引言
赌博在中国具有悠久的历史，是典型的社会传统糟粕之一。随着人民民主政权的建立和打击赌博力度的加强，在我国滋生数千年的赌博顽疾曾一度销声匿迹。但是伴随着改革开放的逐步加快，赌博这一社会毒瘤又沉渣泛起，死灰复燃。尤其是近些年，在经济快速发展的东南沿海地区，赌博行为乃至赌博犯罪是愈演愈烈。这不仅危及社会稳定，诱发多种犯罪，更破坏了社会正常的经济秩序，给社会带来了巨大的危害。[1]应该说，同一时期，我国对于赌博犯罪的法律打击也是逐步加大和完善的，但赌博犯罪的势头却是不断壮大。以慈溪为例，2002年赌博案件11件，涉案人员24人；2003年19件，涉案人员32人；而2004年则攀升至29件，涉案人员激增为96人。无可否认，这里存在着方方面面的原因，但是对于赌博犯罪理论认识的匮乏和评价制度构建的缺陷却是不容回避的现实，也是其中一个较为突出的原因。基于此，笔者在对近三年我市赌博犯罪进行调查研究的基础上，并结合国外的相关规定，对于目前赌博犯罪的构成要件方面提出了一些自己的看法和完善的建议，以期加深对于赌博犯罪行为的认识并俾益于遏制赌博犯罪的实务操作。
二、赌博罪的客体
关于赌博罪的客体，国外大陆法系国家的立法和理论认为主要有两类：一是社会法益。即认为赌博罪是侵害社会善良风俗的犯罪。比如意大利刑法将赌博罪规定在“有关违反习俗的违警罪”中，日本、韩国将赌博罪规定在侵害社会法益的犯罪中；一是个人法益。即认为赌博罪是造成他人财产损失的行为。比如德国、奥地利刑法将赌博罪规定在“侵害他人财产之可罚性行为上”。[2]国内学者一般有两种提法，普通认为赌博罪的客体是道德秩序和社会治安管理秩序，另一种观点认为赌博罪侵犯的客体是社会主义风尚和私人财产所有权[3]。结相关案例，笔者认为，由于赌博犯罪行为既牵涉面广，事关社会秩序，又在赌博行为中侵害私人财产权，所以赌博罪所侵犯的客体不是一般的单一客体，而是一个复杂客体。赌博罪侵犯的直接客体是社会主义的纯风美俗，侵犯的同类客体是社会治安管理秩序；而主要客体是社会纯风美俗和社会秩序，次要客体是私人财产所有权。尽管如此，但是由于现行刑法罪名是依据同类客体分类、主要客体排序的模式来进行划分的，所以赌博罪被划归了防害社会管理秩序罪当中，而脱离了财产罪的行列。但是我们却不能以此来否定赌博罪具有财产犯罪的特征；另外一个令人信服的解释就是在赌博罪的惩处中，罚金刑是现行刑法规定的并处附加刑，体现出现行刑法对于赌博犯罪的经济惩罚性，而我们众所周知的是罚金刑一般是侵犯财产犯罪中所常见的惩罚措施。基于此，赌博罪的犯罪客体既包括社会善良风俗、社会管理秩序，又包括私人财产权。
三、赌博罪的客观方面
根据刑法第303条的规定，赌博罪在客观方面表现为三种行为，即聚众赌博，开设赌场，以赌博为业。应该说，这种客观行为的分类具有一定的合理性，在打击赌博犯罪方面也确实具有一定的震慑性。但是伴随着实践的不断积累和理论认识的逐渐深入，我国刑法在对赌博罪的客观分类方面的弊端也开始显现：
第一，赌博罪客观归纳和区分不严谨，“聚众赌博”与“开设赌场”的并列缺乏科学性与逻辑性。从逻辑上讲，前者应包含后者，而非并列关系。就实践来看，对于二者的区分也较为有一定的随意性，以我市的具体案件为例：2003年慈刑初第45号案中，被告人胡某在自家聚众赌博，获利5万余元，公诉机关和审判机关在指控和审理中都认为胡某开设赌场，聚众赌博；而在同时期的2003年慈刑初第67号案中，被告人沈某的犯罪情形与胡某如出一辙，但是公诉机关和审判机关对于沈某的行为却指控和认定为聚众赌博。这里看似没有多大问题，只是表达方式的差异而已。但“聚众赌博”与“开设赌场”之间还是有区别的：首先，两者的客观情形不同。其次，两者的社会危害性也有差别，聚众赌博或许只是朋友熟人间的一时行为，而开设赌场的情节和主观恶性显然要大于前者。
第二，“以赌博为业”的规定在司法实践中很难操作，实际司法效果甚微。笔者查阅了我市近三年的六十多起赌博犯罪案件，“以赌博为业”而获罪的个案一件都没有。或许是由于笔者所接触范围狭小，不能推而广之。但是最主要的原因在于“以赌博为业”的规定甚为模糊，难以操作，司法人员在案件的定性和处理的过程中自然要“趋利避害”，为稳妥起见，在罪名一致的情形下，总是尽量选择前两类客观行为予以认定。更为重要的是，笔者在调研中发现，一些赌徒不开设赌场，也不是聚众赌博的组织者，他们总是混迹于多个赌场之间，或者经常性地参加由他人组织的聚众赌博，以达到非法获利的目的。对于此类人员如果依据前两种客观行为方式是无法进行刑事处罚的，但是完全可依据“以赌博为业”来对其进行处理。而问题的关键在于如何来认定“以赌博为业”？有人认为，在较长时间内，赌博活动成为其生活的主要内容，并以赌博收入为其生活或者挥霍的主要来源。[4]笔者赞同这一观点。2005年2月5日最高人民法院、最高人民检察院在《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释（征求意见稿）》中对此进行了量化，提出了“一年内参与30次”的标准。这仍然是在赌博单一罪名的前提下进行的局部界定，难脱“削足适履”的嫌疑，因而最终正式公布的司法解释回避了这一问题。这有悖于罪行法定的基本原则，也不利与法律体系自身的协调一致。日本刑法第186条、韩国刑法第246条和我国台湾刑法第267条都规定常习赌博罪，就各自来看，效果明显。因而笔者以为稳妥的办法应是借鉴相关国家的做法
关键词：赌博罪；客体；客观方面；主体；主观营利
一、引言
赌博在中国具有悠久的历史，是典型的社会传统糟粕之一。随着人民民主政权的建立和打击赌博力度的加强，在我国滋生数千年的赌博顽疾曾一度销声匿迹。但是伴随着改革开放的逐步加快，赌博这一社会毒瘤又沉渣泛起，死灰复燃。尤其是近些年，在经济快速发展的东南沿海地区，赌博行为乃至赌博犯罪是愈演愈烈。这不仅危及社会稳定，诱发多种犯罪，更破坏了社会正常的经济秩序，给社会带来了巨大的危害。[1]应该说，同一时期，我国对于赌博犯罪的法律打击也是逐步加大和完善的，但赌博犯罪的势头却是不断壮大。以慈溪为例，2002年赌博案件11件，涉案人员24人；2003年19件，涉案人员32人；而2004年则攀升至29件，涉案人员激增为96人。无可否认，这里存在着方方面面的原因，但是对于赌博犯罪理论认识的匮乏和评价制度构建的缺陷却是不容回避的现实，也是其中一个较为突出的原因。基于此，笔者在对近三年我市赌博犯罪进行调查研究的基础上，并结合国外的相关规定，对于目前赌博犯罪的构成要件方面提出了一些自己的看法和完善的建议，以期加深对于赌博犯罪行为的认识并俾益于遏制赌博犯罪的实务操作。
二、赌博罪的客体
关于赌博罪的客体，国外大陆法系国家的立法和理论认为主要有两类：一是社会法益。即认为赌博罪是侵害社会善良风俗的犯罪。比如意大利刑法将赌博罪规定在“有关违反习俗的违警罪”中，日本、韩国将赌博罪规定在侵害社会法益的犯罪中；一是个人法益。即认为赌博罪是造成他人财产损失的行为。比如德国、奥地利刑法将赌博罪规定在“侵害他人财产之可罚性行为上”。[2]国内学者一般有两种提法，普通认为赌博罪的客体是道德秩序和社会治安管理秩序，另一种观点认为赌博罪侵犯的客体是社会主义风尚和私人财产所有权[3]。结相关案例，笔者认为，由于赌博犯罪行为既牵涉面广，事关社会秩序，又在赌博行为中侵害私人财产权，所以赌博罪所侵犯的客体不是一般的单一客体，而是一个复杂客体。赌博罪侵犯的直接客体是社会主义的纯风美俗，侵犯的同类客体是社会治安管理秩序；而主要客体是社会纯风美俗和社会秩序，次要客体是私人财产所有权。尽管如此，但是由于现行刑法罪名是依据同类客体分类、主要客体排序的模式来进行划分的，所以赌博罪被划归了防害社会管理秩序罪当中，而脱离了财产罪的行列。但是我们却不能以此来否定赌博罪具有财产犯罪的特征；另外一个令人信服的解释就是在赌博罪的惩处中，罚金刑是现行刑法规定的并处附加刑，体现出现行刑法对于赌博犯罪的经济惩罚性，而我们众所周知的是罚金刑一般是侵犯财产犯罪中所常见的惩罚措施。基于此，赌博罪的犯罪客体既包括社会善良风俗、社会管理秩序，又包括私人财产权。
三、赌博罪的客观方面
根据刑法第303条的规定，赌博罪在客观方面表现为三种行为，即聚众赌博，开设赌场，以赌博为业。应该说，这种客观行为的分类具有一定的合理性，在打击赌博犯罪方面也确实具有一定的震慑性。但是伴随着实践的不断积累和理论认识的逐渐深入，我国刑法在对赌博罪的客观分类方面的弊端也开始显现：
第一，赌博罪客观归纳和区分不严谨，“聚众赌博”与“开设赌场”的并列缺乏科学性与逻辑性。从逻辑上讲，前者应包含后者，而非并列关系。就实践来看，对于二者的区分也较为有一定的随意性，以我市的具体案件为例：2003年慈刑初第45号案中，被告人胡某在自家聚众赌博，获利5万余元，公诉机关和审判机关在指控和审理中都认为胡某开设赌场，聚众赌博；而在同时期的2003年慈刑初第67号案中，被告人沈某的犯罪情形与胡某如出一辙，但是公诉机关和审判机关对于沈某的行为却指控和认定为聚众赌博。这里看似没有多大问题，只是表达方式的差异而已。但“聚众赌博”与“开设赌场”之间还是有区别的：首先，两者的客观情形不同。其次，两者的社会危害性也有差别，聚众赌博或许只是朋友熟人间的一时行为，而开设赌场的情节和主观恶性显然要大于前者。
第二，“以赌博为业”的规定在司法实践中很难操作，实际司法效果甚微。笔者查阅了我市近三年的六十多起赌博犯罪案件，“以赌博为业”而获罪的个案一件都没有。或许是由于笔者所接触范围狭小，不能推而广之。但是最主要的原因在于“以赌博为业”的规定甚为模糊，难以操作，司法人员在案件的定性和处理的过程中自然要“趋利避害”，为稳妥起见，在罪名一致的情形下，总是尽量选择前两类客观行为予以认定。更为重要的是，笔者在调研中发现，一些赌徒不开设赌场，也不是聚众赌博的组织者，他们总是混迹于多个赌场之间，或者经常性地参加由他人组织的聚众赌博，以达到非法获利的目的。对于此类人员如果依据前两种客观行为方式是无法进行刑事处罚的，但是完全可依据“以赌博为业”来对其进行处理。而问题的关键在于如何来认定“以赌博为业”？有人认为，在较长时间内，赌博活动成为其生活的主要内容，并以赌博收入为其生活或者挥霍的主要来源。[4]笔者赞同这一观点。2005年2月5日最高人民法院、最高人民检察院在《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释（征求意见稿）》中对此进行了量化，提出了“一年内参与30次”的标准。这仍然是在赌博单一罪名的前提下进行的局部界定，难脱“削足适履”的嫌疑，因而最终正式公布的司法解释回避了这一问题。这有悖于罪行法定的基本原则，也不利与法律体系自身的协调一致。日本刑法第186条、韩国刑法第246条和我国台湾刑法第267条都规定常习赌博罪，就各自来看，效果明显。因而笔者以为稳妥的办法应是借鉴相关国家的做法
