我国现行刑事诉讼法中证据规则的简陋与缺失，极大地影响着刑事诉讼公正高效的裁判。急需什么就要补什么。借鉴国外的、特别是英美等国的证据法制度，务必与本土资源相结合，以他山之石攻我之玉。为此，笔者择其中三个国内尚属空白的证据规则，以期对“我国应当设立什么样的证据规则”这个宏大作业略作破题与尝试。
一、我国应当设立什么样的庭前证据展示规则
庭前证据展示就其本质来说是一种质证行为，是庭审质证的基础，其核心内容为“在辩护方提出合理申请的情况下，法庭可以要求指控方将其掌握的证据材料展示给辩护一方，展示的具体方式是允许其阅览、复制；同时，在法定特殊条件下，法庭也可以要求辩护方将其准备在审判中提出的证据向指控方予以公开。” [1]国外的司法实践证明，庭前证据展示能够保证控辩双方庭前的知情权，提高庭审中的平等对抗能力；能够排除非法证据进入庭审，防止对法官造成不应当或不正确的影响；利于明确控辩双方争议的焦点，防止漫无边际的证据调查造成诉讼的不经济和低效率。
由于我国刑事诉讼中没有确立庭审前证据展示制度，从而引发一系列问题：一方面，在案件侦查阶段所获得的证据材料几乎亳无例外地可以在法庭上作为证据使用。这些证据中不仅有违法证据，还有大量的证据材料虽然不存在违法取证的问题，但也不符合《刑事诉讼法》对证据的形式要求和实质要求。另一方面，由于辩护律师在庭审前从法院所获得的控方拟出示的证据材料不全面，在诉讼中盲目使用“证据突袭”等所谓的辩论技巧。控辩双方不能在庭审前对庭审对抗做充分的防御性准备，影响到法官的正确裁判；第三方面，我国许多法院在审判实践中试行了庭前证据交换、庭前听证等作法，但由于缺乏法律的支持，致使庭前证据展示所应当坚持的基本原则不明确，展示的双方争议较大。立足于我国的审判实践，应当确立具有科学性、规范性和可操作性的庭前证据展示规则。
确立庭前证据展示规则应当坚持以下两个基本原则：
1、庭前证据展示应当实行双向、不对等原则。对此在司法实践和理论界有不同的意见：有人提出实行单向展示，对于公诉机关而言除涉及国家秘密和卧底警察提供的证言等方面的证据可不予在庭前出示以外，其余证据都应当出示，而辩方不应做证据展示；有人提出实行双向但不对等展示，即辩方可作有限证据出示。笔者通过调研认为，庭前证据应当实行双向、不对等原则。从我国现有的法律上来看，虽然很难推导出辩护律师也有向检察官开示证据的义务，但是，司法实践表明，控辩任何一方对己方的证据藏而不露，在法庭上利用对方的准备不足进行“突然袭击”，都有可能导致庭审的延期或成为查明案情的障碍。就我国的刑事诉讼而言，双向开示原则有利于检察机关积极开示证据，从而最终将有利于辩护的发展。双向开示并不等于对等开示。控辩双方的证据开示应当是不平衡的，控方因其证明被告人有罪以及追求客观、公正的诉讼规律要求，应负有向被告人提供完全的庭审前证据开示的义务，在证据开示中居于主导地位。辩方只负有限度地开示证据的义务。辩护方的先悉权决定了公诉人应当首先开示证据，才能享有要求辩护方开示的权利。
2、公共利益豁免原则。这一原则最早产生于英国的判例法中，是指当控方的有关证据材料涉及公共利益时，检察官展示的证据义务可以得到免除。公共利益的确认，不能仅凭检察机关单方宣称，而应由法院来行使这一司法审查权。即如果检察官声称某一证据涉及公共利益而不予展示，法院有权对其请求的合法性进行审查；如果检察官不提交法院审查，就必须将案件撤消。[2]
确立庭前证据展示规则应注意的几个具体问题：
1、证据开示可分两个阶段设计。第一次为审查起诉阶段，时间为提起公诉之前若干日，证据展示的地点应在检察机关专门设立的证据开示室。第二次为人民法院立案之后、开庭审理之前。可借鉴加拿大、中国香港特别行政区的做法，举行审前讨论会（或称庭审前会议），结合我国当前审判流程管理方法，应由立案庭内专门设立的公诉审查合议庭主持，负责对公诉案件的审查，同时规定审查公诉的法官不得参与该案的审判，以堵塞主审法官预断信息渠道。在开庭中，如果控辩任何一方发现或提出新的证据，则控辩双方中的另一方提出申请，应由审判法官审查决定是否重新启动证据开示程序。[3]
2、证据开示的范围。在我国公诉案件中，检察机关向辩护律师应展示全部案卷中的证据材料，其范围由两部分组成，一部分是检察机关准备在法庭上使用的证据，其中既包括指控证据，也包括辩护证据；另一部分是检察机关不准备在法庭上使用的证据材料，这部分材料是由侦查机关和检察机关调查取得，但检察机关不纳入举证范围。具体应包括：控诉方掌握的有关被告人向侦查机关所作的书面或口头陈述的记录或副本；控诉方掌握的有关被告人先前的犯罪记录；控诉方掌握的文件及有形物品；控诉方掌握的有关身体、精神检查材料或科学实验的结果和报告；出庭证人和出庭鉴定人的名单；法定量刑情节的证据和酌定量刑情节的证据；证明上述证据合法性的证据；其它应当展示的证据。但检察机关的内部工作文书、公诉意见书等由于不属于证据，不列入展示范围之内。根据公共利益豁免原则，涉及国家安全、军事机密的普通刑事案件等涉及公共利益的案件证据也不应展示。辩护律师应向检察机关展示准备在法庭上使用的全部辩护证据，具体包括如下证据：辩护律师会见被告人的笔录；被告人不在犯罪现场的证据；被告人犯罪时具有部分刑事责任能力或完全无刑事责任能力的证据，包括犯罪时的年龄、精神状况、生理功能的情况；能够推翻法律上推定事实的证据；法定或酌定从轻、减轻、免除处罚情节的证据；被告人的行为不符合控诉方指控其涉嫌犯罪的犯罪构成的证据；出庭证人和出庭鉴定人的名单；不能出庭作证的证人的书面证言；不能出庭的鉴定人的鉴定结论；证明上述证据合法性的证据；其他应当展示的证据。不准备在法庭上出示的证据不应列入展示的范围。辩护律师取得的对被告人不利的控诉证据也不应展示。这是与律师的辩护职责相一致的。适用简易程序的公诉案件和自诉案件一般情况下事实比较清楚
一、我国应当设立什么样的庭前证据展示规则
庭前证据展示就其本质来说是一种质证行为，是庭审质证的基础，其核心内容为“在辩护方提出合理申请的情况下，法庭可以要求指控方将其掌握的证据材料展示给辩护一方，展示的具体方式是允许其阅览、复制；同时，在法定特殊条件下，法庭也可以要求辩护方将其准备在审判中提出的证据向指控方予以公开。” [1]国外的司法实践证明，庭前证据展示能够保证控辩双方庭前的知情权，提高庭审中的平等对抗能力；能够排除非法证据进入庭审，防止对法官造成不应当或不正确的影响；利于明确控辩双方争议的焦点，防止漫无边际的证据调查造成诉讼的不经济和低效率。
由于我国刑事诉讼中没有确立庭审前证据展示制度，从而引发一系列问题：一方面，在案件侦查阶段所获得的证据材料几乎亳无例外地可以在法庭上作为证据使用。这些证据中不仅有违法证据，还有大量的证据材料虽然不存在违法取证的问题，但也不符合《刑事诉讼法》对证据的形式要求和实质要求。另一方面，由于辩护律师在庭审前从法院所获得的控方拟出示的证据材料不全面，在诉讼中盲目使用“证据突袭”等所谓的辩论技巧。控辩双方不能在庭审前对庭审对抗做充分的防御性准备，影响到法官的正确裁判；第三方面，我国许多法院在审判实践中试行了庭前证据交换、庭前听证等作法，但由于缺乏法律的支持，致使庭前证据展示所应当坚持的基本原则不明确，展示的双方争议较大。立足于我国的审判实践，应当确立具有科学性、规范性和可操作性的庭前证据展示规则。
确立庭前证据展示规则应当坚持以下两个基本原则：
1、庭前证据展示应当实行双向、不对等原则。对此在司法实践和理论界有不同的意见：有人提出实行单向展示，对于公诉机关而言除涉及国家秘密和卧底警察提供的证言等方面的证据可不予在庭前出示以外，其余证据都应当出示，而辩方不应做证据展示；有人提出实行双向但不对等展示，即辩方可作有限证据出示。笔者通过调研认为，庭前证据应当实行双向、不对等原则。从我国现有的法律上来看，虽然很难推导出辩护律师也有向检察官开示证据的义务，但是，司法实践表明，控辩任何一方对己方的证据藏而不露，在法庭上利用对方的准备不足进行“突然袭击”，都有可能导致庭审的延期或成为查明案情的障碍。就我国的刑事诉讼而言，双向开示原则有利于检察机关积极开示证据，从而最终将有利于辩护的发展。双向开示并不等于对等开示。控辩双方的证据开示应当是不平衡的，控方因其证明被告人有罪以及追求客观、公正的诉讼规律要求，应负有向被告人提供完全的庭审前证据开示的义务，在证据开示中居于主导地位。辩方只负有限度地开示证据的义务。辩护方的先悉权决定了公诉人应当首先开示证据，才能享有要求辩护方开示的权利。
2、公共利益豁免原则。这一原则最早产生于英国的判例法中，是指当控方的有关证据材料涉及公共利益时，检察官展示的证据义务可以得到免除。公共利益的确认，不能仅凭检察机关单方宣称，而应由法院来行使这一司法审查权。即如果检察官声称某一证据涉及公共利益而不予展示，法院有权对其请求的合法性进行审查；如果检察官不提交法院审查，就必须将案件撤消。[2]
确立庭前证据展示规则应注意的几个具体问题：
1、证据开示可分两个阶段设计。第一次为审查起诉阶段，时间为提起公诉之前若干日，证据展示的地点应在检察机关专门设立的证据开示室。第二次为人民法院立案之后、开庭审理之前。可借鉴加拿大、中国香港特别行政区的做法，举行审前讨论会（或称庭审前会议），结合我国当前审判流程管理方法，应由立案庭内专门设立的公诉审查合议庭主持，负责对公诉案件的审查，同时规定审查公诉的法官不得参与该案的审判，以堵塞主审法官预断信息渠道。在开庭中，如果控辩任何一方发现或提出新的证据，则控辩双方中的另一方提出申请，应由审判法官审查决定是否重新启动证据开示程序。[3]
2、证据开示的范围。在我国公诉案件中，检察机关向辩护律师应展示全部案卷中的证据材料，其范围由两部分组成，一部分是检察机关准备在法庭上使用的证据，其中既包括指控证据，也包括辩护证据；另一部分是检察机关不准备在法庭上使用的证据材料，这部分材料是由侦查机关和检察机关调查取得，但检察机关不纳入举证范围。具体应包括：控诉方掌握的有关被告人向侦查机关所作的书面或口头陈述的记录或副本；控诉方掌握的有关被告人先前的犯罪记录；控诉方掌握的文件及有形物品；控诉方掌握的有关身体、精神检查材料或科学实验的结果和报告；出庭证人和出庭鉴定人的名单；法定量刑情节的证据和酌定量刑情节的证据；证明上述证据合法性的证据；其它应当展示的证据。但检察机关的内部工作文书、公诉意见书等由于不属于证据，不列入展示范围之内。根据公共利益豁免原则，涉及国家安全、军事机密的普通刑事案件等涉及公共利益的案件证据也不应展示。辩护律师应向检察机关展示准备在法庭上使用的全部辩护证据，具体包括如下证据：辩护律师会见被告人的笔录；被告人不在犯罪现场的证据；被告人犯罪时具有部分刑事责任能力或完全无刑事责任能力的证据，包括犯罪时的年龄、精神状况、生理功能的情况；能够推翻法律上推定事实的证据；法定或酌定从轻、减轻、免除处罚情节的证据；被告人的行为不符合控诉方指控其涉嫌犯罪的犯罪构成的证据；出庭证人和出庭鉴定人的名单；不能出庭作证的证人的书面证言；不能出庭的鉴定人的鉴定结论；证明上述证据合法性的证据；其他应当展示的证据。不准备在法庭上出示的证据不应列入展示的范围。辩护律师取得的对被告人不利的控诉证据也不应展示。这是与律师的辩护职责相一致的。适用简易程序的公诉案件和自诉案件一般情况下事实比较清楚
