【要旨】
对于如果界定罪犯因前罪判决服刑期间发现漏罪中的“发现”行为，目前由于没有相关法律、司法解释对此作出明确解释，因此实务中争议较为普遍，做法也不统一。然而对于“发现”的界定，攸关《刑法》“数罪并罚”条款的适用以及罪犯的刑罚。因此从统一实务作法、有利于被告人以及保护人权的立场，笔者认为，应当将《刑法》第70条规定中之“发现”明确界定为侦查机关掌握了服刑罪犯还存在漏罪，并事后得到人民法院判决认可的证据的行为，而不论其当时所掌握的证据是否达到确实、充分的程度，也不论其是否对服刑罪犯采取强制措施。
【案情】
被告人杨某某于1991年1月22日因犯盗窃罪被原长寿县人民法院判处有期徒刑三年。1992年5月22日因犯脱逃罪被原长寿县人民法院判处有期徒刑一年，合并原判余刑一年五个月零六天，决定执行有期徒刑二年零五个月，1994年1月25日刑满释放。2003年6月9日又因犯盗窃罪被重庆市长寿区人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金4000元，服刑期间减刑二年零一个月，2009年1月19日刑满释放。
在其服刑期间，2003年12月30日，公安机关对因其他犯罪正在服刑的杨某某进行询问，杨供述了本案事实，即其于2003年1月8日凌晨，伙同邓某某、吴某某及另一男子（身份不详，均另处）盗走被害人杨某中停放在该处的一辆型号为SC6XX1B、价值25560元的长安微型普通客车，销赃获款900元并予以平分。
2009年1月19日，杨某某他罪服刑完毕被释放。2011年5月12日，杨因本案被捉获并被刑拘，同月24日，因犯有他罪在监狱服刑的邓某某因本案被押解回渝，二人对盗窃事实供认不讳并对作案现场进行了指认，后二人被提起公诉。对于杨某某于2003年12月即已供认盗窃事实，公安机关却于2011年才将其移送审查起诉的原因，检察机关于二审期间举示了公安机关出具的说明，该说明记载：2003年，杨某某供认盗窃事实后，公安机关拟将杨的同案人邓某某等人捉获后一并处理，后公安机关经多方查找，于2011年抓获同案人邓某某后才移送审查起诉。2003年12月30日，公安机关对因其他犯罪正在服刑的杨某某进行询问，杨供述了自己于2003年1月伙同邓某某、吴某某等人在长寿区双龙镇原梦红超市外盗窃一辆长安微型普通客车并销赃获款900元的事实。
【审判】
重庆市长寿区人民一审认为，被告人杨某某、邓某某以非法占有为目的，共同采取秘密手段盗窃公民的合法财物，数额巨大，其行为侵犯了公民的合法财产所有权，均已构成盗窃罪。对公诉机关指控被告人杨某某在前罪判决宣告以后，刑罚已执行完毕时的盗窃漏罪应实行数罪并罚的意见，根据《中华人民共和国刑法》第七十条的规定，判决宣告后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当数罪并罚。本案中，杨某某前罪的刑罚已经执行完毕，不应对其实行数罪并罚，故公诉机关指控应对杨某某实行数罪并罚的意见不当。被告人邓某某曾因犯罪被判处有期徒刑，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，再实行数罪并罚。鉴于被告人杨某某，邓某某归案后均能如实供述自己伙同他人盗窃的犯罪事实，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条。第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：(一)被告人杨某某犯盗窃罪判处有期徒刑四年六个月，并处罚金10000元；(二)被告人邓某某犯盗窃罪判处有期徒刑四年，并处罚金10000元；合并原判有期徒刑十年，并处罚金10000元，决定执行有期徒刑十三年十个月，并处罚金20000元；(三)责令被告人杨某某、邓某某共同退赔被害人左某某经济损失25560元。
重庆市长寿区人民检察院以原判未对杨在服刑期间发现的漏罪实行数罪并罚，属适用法律错误为由向重庆市第一中级人民法院提起抗诉。被告人杨某某亦提出量刑过重的上诉意见
重庆市第一中级人民法院二审认为，上诉人杨某某、邓某某以非法占有为目的，伙同他人共同采取秘密手段窃取他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪，依法应予处罚。邓某某曾因犯罪被判处有期徒刑，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，实行数罪并罚。鉴于杨某某、邓某某到案后如实供述自己伙同他人盗窃的犯罪事实，依法可对其二人从轻处罚。原判审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。
关于抗诉机关提出的意见。经查，2003年12月时，虽有被害人的陈述、龙某某的证言及杨某某的供述，但公安机关未进一步调取相关证据以证实杨某某确有还未被判决的其他罪，也未对因他罪正在服刑的杨某某变更强制措施，直至2011年5月，杨某某已刑满释放两年之后，公安机关才将其捉获并刑事拘留，后又补充了邓某某的供述及杨某某、邓某某指认现场笔录等证据，至此，杨某某、邓某某等人盗窃左某某长安车一案才得以告破，亦才有确实充分的证据证明杨某某犯有应被判决的其他罪，故不符合《中华人民共和国刑法》第七十条规定的应当数罪并罚的情形，抗诉机关的抗诉意见不成立，不予支持。原判根据其犯罪事实、性质、认罪态度等综合考量，对其从轻判处有期徒刑四年零六个月，并无不当，故对上诉人的上诉意见不予采纳。遂裁定：驳回抗诉、上诉，维持原判。
重庆市人民检察院亦以杨某某的前罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，公安机关已经发现了杨某某在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当适用数罪并罚对其决定执行的刑罚为由，向重庆市高级人民法院提起再审抗诉。
重庆市高级人民法院再审认为，原审被告人杨某某、邓某某以非法占有为目的，伙同他人共同采取秘密手段窃取他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪，依法应予处罚。鉴于杨某某、邓某某到案后如实供述自己伙同他人盗窃的犯罪事实，原一审判决根据二人的犯罪事实、性质、认罪态度等综合考量，依法对其二人从轻处罚，并无不当。但原审被告人杨某某在2003年6月9日被判刑后，刑罚执行完毕以前，公安机关已经发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，根据《中华人民共和国刑法》第七十条的规定，应当实行数罪并罚。
综上，检察机关抗诉认为应对杨某某适用数罪并罚的意见成立，应予采纳。原一审判决、二审裁定认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条、第一百八十九条第（一）、（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：(一)维持重庆市长寿区人民法院(2011)长法刑初字第00358号刑事判决的第二、三项，即原审被告人邓某某犯盗窃罪判处有期徒刑四年，并处罚金10000元；合并原判有期徒刑十年，并处罚金10000元，决定执行有期徒刑十三年十个月，并处罚金20000元；责令被告人杨某某、邓某某共同退赔被害人左某某经济损失25560元；(二)撤销重庆市第一中级人民法院（2011）渝一中法刑终字第00368号刑事裁定和重庆市长寿区人民法院(2011)长法刑初字第00358号刑事判决的第一项，即原审被告人杨某某犯盗窃罪判处有期徒刑四年六个月，并处罚金10000元；(三)原审被告人杨某某犯盗窃罪判处有期徒刑四年六个月，并处罚金10000元；合并原判有期徒刑八年，并处罚金4000元，决定执行有期徒刑十年，并处罚金14000元。
【评析】
本案的焦点在于如何界定刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决中的“发现”？在司法实践中，常常存在已决罪犯发现漏罪的情况，在具体操作中，侦查机关为避免超期侦查，对已决罪犯不变更强制措施，不移送起诉，造成罪犯服刑届满后再移送起诉的现象，是否以漏罪与前罪适用数罪并罚，各区县法院不统一。这主要源于对“发现”的理解存在差异。根据刑法，服刑期间内发现漏罪的，要实行数罪并罚；而服刑期满后发现漏罪的，则不能实行数罪并罚，因此，“发现”的界定，对于是否实行数罪并罚至关重要。
一、“发现”理解的两种实务观点
目前，由于没有相关法律、司法解释对“发现”作出明确的界定，因此，实务中一般存在两种观点：
其一，“发现”必须是严格意义上经查证属实的已决罪犯在判决宣告以前还存在应被判决而未被判决的犯罪事实。
刑法第70条规定，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依法实行并罚。但目前无司法解释对条文中“发现”的标准作出明确解释，而法条只是明确规定发现的是“犯罪分子在判决宣告以前还没有判决的其他罪行”，因此，从法条本意理解，“发现”的应是“经查证属实的已决罪犯在判决宣告以前还存在应被判决而未被判决的犯罪事实”。但这种观点似乎过于严苛，导致“查证属实”的标准无法掌握。。
其二，“发现”作宽泛解释，即只要是办案机关掌握了相应的能够证明犯罪事实存在即可。
这种观点认为，从保护人权的角度而言，只要办案机关在已决罪犯服刑期间掌握了该犯还存在漏罪事实的相应证据即可，至于证据确实、充分与否在所不论，因为这是法院在审判阶段的判决标准。侦查机关的一切侦查行为只是在不断通过搜集证据证明罪犯犯罪事实的存在，因此侦查机关的办案行为就是一个不断的发现和挖掘犯罪事实的过程，因此，只要侦查机关掌握了已决犯“在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”还存在漏罪事实的一定证据，就表明其对犯罪事实的发现和挖掘行为有价值，就应该界定为《刑法》第70条中的“发现”。
二、从“有利于被告人”角度理解服刑期间“发现”被告人的罪行
“存疑时有利于被告人的原则”的基本含义是指对事实存在合理性疑问时，应当做出有利于被告人的裁决。该原则在具体适用中可能表现为多种情形，包括(1)当事实在有罪与无罪之间存在疑问时
对于如果界定罪犯因前罪判决服刑期间发现漏罪中的“发现”行为，目前由于没有相关法律、司法解释对此作出明确解释，因此实务中争议较为普遍，做法也不统一。然而对于“发现”的界定，攸关《刑法》“数罪并罚”条款的适用以及罪犯的刑罚。因此从统一实务作法、有利于被告人以及保护人权的立场，笔者认为，应当将《刑法》第70条规定中之“发现”明确界定为侦查机关掌握了服刑罪犯还存在漏罪，并事后得到人民法院判决认可的证据的行为，而不论其当时所掌握的证据是否达到确实、充分的程度，也不论其是否对服刑罪犯采取强制措施。
【案情】
被告人杨某某于1991年1月22日因犯盗窃罪被原长寿县人民法院判处有期徒刑三年。1992年5月22日因犯脱逃罪被原长寿县人民法院判处有期徒刑一年，合并原判余刑一年五个月零六天，决定执行有期徒刑二年零五个月，1994年1月25日刑满释放。2003年6月9日又因犯盗窃罪被重庆市长寿区人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金4000元，服刑期间减刑二年零一个月，2009年1月19日刑满释放。
在其服刑期间，2003年12月30日，公安机关对因其他犯罪正在服刑的杨某某进行询问，杨供述了本案事实，即其于2003年1月8日凌晨，伙同邓某某、吴某某及另一男子（身份不详，均另处）盗走被害人杨某中停放在该处的一辆型号为SC6XX1B、价值25560元的长安微型普通客车，销赃获款900元并予以平分。
2009年1月19日，杨某某他罪服刑完毕被释放。2011年5月12日，杨因本案被捉获并被刑拘，同月24日，因犯有他罪在监狱服刑的邓某某因本案被押解回渝，二人对盗窃事实供认不讳并对作案现场进行了指认，后二人被提起公诉。对于杨某某于2003年12月即已供认盗窃事实，公安机关却于2011年才将其移送审查起诉的原因，检察机关于二审期间举示了公安机关出具的说明，该说明记载：2003年，杨某某供认盗窃事实后，公安机关拟将杨的同案人邓某某等人捉获后一并处理，后公安机关经多方查找，于2011年抓获同案人邓某某后才移送审查起诉。2003年12月30日，公安机关对因其他犯罪正在服刑的杨某某进行询问，杨供述了自己于2003年1月伙同邓某某、吴某某等人在长寿区双龙镇原梦红超市外盗窃一辆长安微型普通客车并销赃获款900元的事实。
【审判】
重庆市长寿区人民一审认为，被告人杨某某、邓某某以非法占有为目的，共同采取秘密手段盗窃公民的合法财物，数额巨大，其行为侵犯了公民的合法财产所有权，均已构成盗窃罪。对公诉机关指控被告人杨某某在前罪判决宣告以后，刑罚已执行完毕时的盗窃漏罪应实行数罪并罚的意见，根据《中华人民共和国刑法》第七十条的规定，判决宣告后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当数罪并罚。本案中，杨某某前罪的刑罚已经执行完毕，不应对其实行数罪并罚，故公诉机关指控应对杨某某实行数罪并罚的意见不当。被告人邓某某曾因犯罪被判处有期徒刑，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，再实行数罪并罚。鉴于被告人杨某某，邓某某归案后均能如实供述自己伙同他人盗窃的犯罪事实，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条。第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：(一)被告人杨某某犯盗窃罪判处有期徒刑四年六个月，并处罚金10000元；(二)被告人邓某某犯盗窃罪判处有期徒刑四年，并处罚金10000元；合并原判有期徒刑十年，并处罚金10000元，决定执行有期徒刑十三年十个月，并处罚金20000元；(三)责令被告人杨某某、邓某某共同退赔被害人左某某经济损失25560元。
重庆市长寿区人民检察院以原判未对杨在服刑期间发现的漏罪实行数罪并罚，属适用法律错误为由向重庆市第一中级人民法院提起抗诉。被告人杨某某亦提出量刑过重的上诉意见
重庆市第一中级人民法院二审认为，上诉人杨某某、邓某某以非法占有为目的，伙同他人共同采取秘密手段窃取他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪，依法应予处罚。邓某某曾因犯罪被判处有期徒刑，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，实行数罪并罚。鉴于杨某某、邓某某到案后如实供述自己伙同他人盗窃的犯罪事实，依法可对其二人从轻处罚。原判审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。
关于抗诉机关提出的意见。经查，2003年12月时，虽有被害人的陈述、龙某某的证言及杨某某的供述，但公安机关未进一步调取相关证据以证实杨某某确有还未被判决的其他罪，也未对因他罪正在服刑的杨某某变更强制措施，直至2011年5月，杨某某已刑满释放两年之后，公安机关才将其捉获并刑事拘留，后又补充了邓某某的供述及杨某某、邓某某指认现场笔录等证据，至此，杨某某、邓某某等人盗窃左某某长安车一案才得以告破，亦才有确实充分的证据证明杨某某犯有应被判决的其他罪，故不符合《中华人民共和国刑法》第七十条规定的应当数罪并罚的情形，抗诉机关的抗诉意见不成立，不予支持。原判根据其犯罪事实、性质、认罪态度等综合考量，对其从轻判处有期徒刑四年零六个月，并无不当，故对上诉人的上诉意见不予采纳。遂裁定：驳回抗诉、上诉，维持原判。
重庆市人民检察院亦以杨某某的前罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，公安机关已经发现了杨某某在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当适用数罪并罚对其决定执行的刑罚为由，向重庆市高级人民法院提起再审抗诉。
重庆市高级人民法院再审认为，原审被告人杨某某、邓某某以非法占有为目的，伙同他人共同采取秘密手段窃取他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪，依法应予处罚。鉴于杨某某、邓某某到案后如实供述自己伙同他人盗窃的犯罪事实，原一审判决根据二人的犯罪事实、性质、认罪态度等综合考量，依法对其二人从轻处罚，并无不当。但原审被告人杨某某在2003年6月9日被判刑后，刑罚执行完毕以前，公安机关已经发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，根据《中华人民共和国刑法》第七十条的规定，应当实行数罪并罚。
综上，检察机关抗诉认为应对杨某某适用数罪并罚的意见成立，应予采纳。原一审判决、二审裁定认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条、第一百八十九条第（一）、（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：(一)维持重庆市长寿区人民法院(2011)长法刑初字第00358号刑事判决的第二、三项，即原审被告人邓某某犯盗窃罪判处有期徒刑四年，并处罚金10000元；合并原判有期徒刑十年，并处罚金10000元，决定执行有期徒刑十三年十个月，并处罚金20000元；责令被告人杨某某、邓某某共同退赔被害人左某某经济损失25560元；(二)撤销重庆市第一中级人民法院（2011）渝一中法刑终字第00368号刑事裁定和重庆市长寿区人民法院(2011)长法刑初字第00358号刑事判决的第一项，即原审被告人杨某某犯盗窃罪判处有期徒刑四年六个月，并处罚金10000元；(三)原审被告人杨某某犯盗窃罪判处有期徒刑四年六个月，并处罚金10000元；合并原判有期徒刑八年，并处罚金4000元，决定执行有期徒刑十年，并处罚金14000元。
【评析】
本案的焦点在于如何界定刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决中的“发现”？在司法实践中，常常存在已决罪犯发现漏罪的情况，在具体操作中，侦查机关为避免超期侦查，对已决罪犯不变更强制措施，不移送起诉，造成罪犯服刑届满后再移送起诉的现象，是否以漏罪与前罪适用数罪并罚，各区县法院不统一。这主要源于对“发现”的理解存在差异。根据刑法，服刑期间内发现漏罪的，要实行数罪并罚；而服刑期满后发现漏罪的，则不能实行数罪并罚，因此，“发现”的界定，对于是否实行数罪并罚至关重要。
一、“发现”理解的两种实务观点
目前，由于没有相关法律、司法解释对“发现”作出明确的界定，因此，实务中一般存在两种观点：
其一，“发现”必须是严格意义上经查证属实的已决罪犯在判决宣告以前还存在应被判决而未被判决的犯罪事实。
刑法第70条规定，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依法实行并罚。但目前无司法解释对条文中“发现”的标准作出明确解释，而法条只是明确规定发现的是“犯罪分子在判决宣告以前还没有判决的其他罪行”，因此，从法条本意理解，“发现”的应是“经查证属实的已决罪犯在判决宣告以前还存在应被判决而未被判决的犯罪事实”。但这种观点似乎过于严苛，导致“查证属实”的标准无法掌握。。
其二，“发现”作宽泛解释，即只要是办案机关掌握了相应的能够证明犯罪事实存在即可。
这种观点认为，从保护人权的角度而言，只要办案机关在已决罪犯服刑期间掌握了该犯还存在漏罪事实的相应证据即可，至于证据确实、充分与否在所不论，因为这是法院在审判阶段的判决标准。侦查机关的一切侦查行为只是在不断通过搜集证据证明罪犯犯罪事实的存在，因此侦查机关的办案行为就是一个不断的发现和挖掘犯罪事实的过程，因此，只要侦查机关掌握了已决犯“在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”还存在漏罪事实的一定证据，就表明其对犯罪事实的发现和挖掘行为有价值，就应该界定为《刑法》第70条中的“发现”。
二、从“有利于被告人”角度理解服刑期间“发现”被告人的罪行
“存疑时有利于被告人的原则”的基本含义是指对事实存在合理性疑问时，应当做出有利于被告人的裁决。该原则在具体适用中可能表现为多种情形，包括(1)当事实在有罪与无罪之间存在疑问时
