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从本案看无证经营非法音像制品的定罪与量刑

【案情】
2007年3月起,张某在没有取得音像制品经营许可证的情况下,销售非法出版的影碟。2008年7月19日,接群众举报,公安机关会同文化市场执法机关现场查获影碟1632张,经鉴定,其中152张属淫秽影碟,1480张属于非法音像制品。检察机关以被告人张某犯非法经营罪,情节严重提起公诉。
【评析】
对本案的定罪与量刑,有四种不同意见:
第一种意见认为,被告人张某可能构成侵犯著作权罪。从外观上看,涉案音像制品大多属于侵权复制品。因此,本案不应适用最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《非法出版物司法解释》)第十一条之规定,即不构成非法经营罪。销售是一种发行行为,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第二条第三款规定:非法出版、复制、发行他人作品,侵犯著作权构成犯罪的,按照侵犯著作权罪定罪处罚。因此,非法出版、复制、发行他人作品,侵犯著作权构成犯罪的,不再适用销售侵权复制品罪和非法经营罪。但对本案音像制品进行鉴定时,未作是否属侵权复制品的鉴定,本案定侵犯著作权罪证据不足,可延期审理,由公诉机关补充侦查。
第二种意见认为,被告人张某可能构成销售侵权复制品罪。销售侵权复制品罪

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