[案情]
2015年7月2日下午，赵某路遇经常拾荒的同村女精神病人钱某，欲将其带回家中发生性关系。途中遇到邻村居民孙某后，为牟利，赵某隐瞒钱某患有精神病的情况，将其介绍给孙某嫖宿并收取孙某50元。当晚，赵某又将钱某带回自己家中，与钱某发生了性关系。经相关机构鉴定，钱某系精神发育迟滞（中度）伴精神障碍，无性防卫能力。
[分歧]
本案中，对赵某与精神病人钱某发生性关系这一行为定性为强奸并无异议，但对赵某介绍钱某与孙某进行嫖宿这一行为的定性，存在分歧。
第一种意见认为，赵某将患有精神病的钱某提供给他人嫖宿，应构成介绍卖淫罪。理由是：主观上赵某具有介绍钱某卖淫的故意，客观上赵某为孙某与钱某发生性关系牵线搭桥，起到了居间撮合作用，使得双方的卖淫嫖娼活动得以实现。引诱、容留、介绍明知是患有精神病的人卖淫的，仍应当以引诱、容留、介绍他人卖淫罪定罪处罚。
第二种意见认为，赵某将钱某介绍给孙某嫖宿的行为不构成犯罪。理由是：钱某作为无性防卫能力的精神病患者，其不具有自主表达性意识的能力，更无法就卖淫事宜与他人进行正常的思想交流，因此赵某就不存在居间介绍、沟通撮合的性质，钱某只是被告人赵某用来介绍给孙某嫖宿并予以牟利的，而介绍嫖宿在我国刑法中并没有被规定为犯罪，根据罪刑法定原则，赵某的行为不构成犯罪。
第三种意见认为，赵某这一行为应构成强奸罪。赵某在明知钱某患有精神病的情况下，隐瞒事实，将钱某提供给孙某嫖宿，侵犯了钱某的性权利，应构成强奸罪。
[评析]
笔者同意第三种意见，赵某的行为符合强奸罪的间接正犯的特征，应以强奸罪定性。
间接正犯又称为间接实行犯，是指不亲自实行危害而利用他人之手达成犯罪的目的。其特征是行为人不必出现在犯罪现场，也不必参与共同实施，而是通过强制或者欺骗的手段支配直接实施者，从而支配构成要件的实现。主观上，间接正犯具有利用他人犯罪的故意，即行为人明知被利用者没有责任能力或者没有特定的犯罪故意而加以利用，希望或放任通过被利用者的行为达到其所预想的犯罪结果。客观上，间接正犯具有利用他人犯罪的行为，即行为人不是亲手犯罪，而是利用无责任能力人或利用他人过失或不知情作为犯罪工具而实施犯罪。
就本案而言，赵某构成强奸罪。首先，赵某具有侵害钱某性自由的故意。钱某系无性防卫能力的精神病患者，其不具有自由表达性意识的意志能力和行为能力，赵某在明知钱某患有精神病的情况下将其提供给孙某嫖宿，就是无视钱某的性的不可侵犯性，具有直接侵害钱某性权利的故意。其次，赵某主观目的具有双重性。本案表面形式上看，赵某好像只具有牟利的目的，不具有强奸钱某的犯罪目的，但事实上为了实现这一牟利目的，其介绍嫖宿的行为必然同时具有将钱某提供给孙某奸淫的目的，这一使被害人钱某受人性侵害的犯罪目的隐藏于其介绍孙某嫖宿而牟利的目的之后，但仍然是客观存在的，而且是一种直接故意。再次，赵某具有利用他人实施犯罪的手段。赵某在实施将受害人钱某介绍给孙某嫖宿的行为时，刻意隐瞒钱某患有精神病的事实，利用孙某的不知情，以嫖宿形式侵害了钱某的不可侵犯的性权利。最后，赵某的行为性质具有复合性。赵某介绍孙某嫖宿钱某，基于钱某特定的身体以及智力等状况，该行为既具有介绍嫖宿的性质，同时又具有违背妇女意志让他人实施奸淫的性质。
综上，赵某虽未亲手实施强奸犯罪，但其利用孙某的不知情以及钱某无性防卫能力这一特殊情况，以将钱某提供给孙某嫖宿的形式实施了侵害钱某性权利的行为，赵某介绍嫖宿的行为后果与其亲手实施强奸的危害后果并无任何差异，赵某的行为符合强奸罪的间接正犯的特征。因此，本案中，被告人赵某介绍嫖宿行为亦被认定为强奸。
（作者单位：江苏省阜宁县人民法院）
人民法院报
谢天德 杨军