法律、法学界久已期待的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《规定》），近日终于出台了，这是贯彻落实以审判为中心的刑事诉讼制度改革的重要举措，将对促进刑事诉讼程序的正当性和刑事诉讼结果的公正性，防止冤假错案，提高司法公信力，产生重大、深远的影响。
非法证据之所以应当被排除，首先是因为它严重侵犯人权，违反法定程序，破坏了刑事诉讼程序的正当性和合法性，同时极易造成冤假错案，损害司法公信力，因此历来是刑事辩护的重要领域。但是由于诸多复杂的历史和现实原因，律师针对非法证据提出的辩护依据不足，阻力重重，“难于上青天”。《规定》的出台对现有规定既有突破，又有创新，并紧密结合司法实际，务实实用，对于律师开展非法证据辩护提供了最新依据，具有特殊的意义。
一、突破
什么非法证据应当排除，这是提出非法证据排除辩护首先要面对的问题。现行刑事诉讼法对此虽有规定，但比较原则，以致司法实践中出现了两种倾向：一是办案机关限制较严，一些通过变相刑讯收集的证据常常被认为不是排除对象；二是律师辩护则掌握过宽，一些只是程序瑕疵的证据往往被提出排除要求。《规定》针对实践中比较突出的口供的排除问题作出了突破性的规定，将现行刑诉法规定的“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述”细化为三种情形：其一，“采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除”。“殴打”是赤裸裸的暴力，应当排除没有问题。但“违法使用戒具”和“变相肉刑”是否应当排除是有不同意见的。新规定将其明确列入排除范围显然是一种突破。其二，“采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除”。把造成精神痛苦而收集的证据也纳入到非法证据排除范围，应该说这是更大的突破。据了解，目前司法实践中对犯罪嫌疑人、被告人赤裸裸地使用暴力已经比较少见，比较多的是此种制造精神痛苦的方式获取口供，将其依法排除意义重大。其三，“采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除”。这种方式过去在司法实践中不乏其例，但并未引起足够重视。有了这一规定，要求排除依据充分。
此外，对于近年来司法实践和理论研究中特别关注的最初属于非法证据但其后重复性的认罪供述是否应当排除的问题，本次《规定》没有回避，而是迎难而上，作出了突破性的规定：“采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除，但下列情形除外：（一）侦查期间，根据控告、举报或者自己发现等，侦查机关确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换侦查人员，其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的；（二）审查逮捕、审查起诉和审判期间，检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的。”这一规定对于解决这一争论已久的问题提供了明确依据，同时丰富了非法证据排除制度和理论体系。
二、创新
我国非法证据排除制度起步较晚，经验不足。因此，现有规定覆盖面不足，有些问题没有涉及。本次《规定》在总结实践经验和吸取理论成果的基础上，增加了不少创新的规定。主要有：
1、“看守所应当对提讯进行登记，写明提讯单位、人员、事由、起止时间以及犯罪嫌疑人姓名等情况。看守所收押犯罪嫌疑人，应当进行身体检查。检查时，人民检察院驻看守所检察人员可以在场。检查发现犯罪嫌疑人有伤或者身体异常的，看守所应当拍照或者录像，分别由送押人员、犯罪嫌疑人说明原因，并在体检记录中写明，由送押人员、收押人员和犯罪嫌疑人签字确认”。这一规定看似与非法证据排除关系较远，但实际上对非法证据排除关系重大。近几年在非法证据排除上存在一个突出的问题——“非法证据证明难”。本规定为解决此问题奠定了重要基础，通过以上种种举措，一方面对非法口供的形成起到事先防范作用，另一方面对非法口供的审查认定起到证明作用。
2、“对重大案件，人民检察院驻看守所检察人员应当在侦查终结前询问犯罪嫌疑人，核查是否存在刑讯逼供、非法取证情形，并同步录音录像。经核查，确有刑讯逼供、非法取证情形的，侦查机关应当及时排除非法证据，不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的根据”。这是中央深改组审议通过的《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》提出的要求，现在落实到本规定之中，把检察监督引入非法证据排除的前沿，使对非法证据的排除变被动审查为主动把关。
3、“犯罪嫌疑人、被告人申请提供法律援助的，应当按照有关规定指派法律援助律师。法律援助值班律师可以为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助，对刑讯逼供、非法取证情形代理申诉、控告”。法律援助值班律师制度是在刑事案件速裁程序和认罪认罚从宽制度试点中提出并确立的一项具体制度，现将其适用范围扩大到非法证据排除制度中，不仅对于没有律师的犯罪嫌疑人、被告人要求排除非法证据具有直接帮助作用，而且丰富了法律援助制度和律师辩护制度，意义深远。
三、务实
“非法证据排除难”是近年来律师界反映的以往律师辩护“老三难”基本消除之后产生的“新三难”之一。造成非法证据排除难的原因之一是排除非法证据的程序过于笼统，操作性不强。本次规定除涉及审前程序外重点对审判阶段非法证据排除的程序进行了充实完善，务实实用，具有很强的操作性。
对于审判阶段被告人及其辩护人应当何时提出非法证据排除的申请，《规定》明确为三种情形：其一，人民法院向被告人及其辩护人送达起诉书副本时，应当告知其有权申请排除非法证据。被告人及其辩护人申请排除非法证据，应当在开庭审理前提出，但在庭审期间发现相关线索或者材料等情形除外。其二，被告人及其辩护人在开庭审理前未申请排除非法证据，在法庭审理过程中提出申请的，应当说明理由。法庭经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当进行调查；没有疑问的，应当驳回申请。法庭驳回排除非法证据申请后，被告人及其辩护人没有新的线索或者材料，以相同理由再次提出申请的，法庭不再审查。其三，被告人及其辩护人在第一审程序中未申请排除非法证据，在第二审程序中提出申请的，应当说明理由。第二审人民法院应当审查。
对于被告人及其辩护人申请排除非法证据的条件，《规定》要求：申请排除非法证据应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。被告人及其辩护人未提供相关线索或者材料，不符合法律规定的申请条件的，人民法院对申请不予受理。为了有利于提出申请，被告人及其辩护人可以向人民法院申请调取侦查机关收集但未提交的讯问录音录像、体检记录等证据材料，人民法院经审查认为申请调取的证据材料与证明证据收集的合法性有联系的，应当予以调取；认为与证明证据收集的合法性没有联系的，应当决定不予调取并向被告人及其辩护人说明理由。
对于一直存在争议的庭前会议上是否应当审查并排除非法证据的问题，《规定》作了明确回答：被告人及其辩护人在开庭审理前申请排除非法证据，按照法律规定提供相关线索或者材料的，人民法院应当召开庭前会议。人民检察院应当通过出示有关证据材料等方式，有针对性地对证据收集的合法性作出说明。人民法院可以核实情况，听取意见。在庭前会议上，对于涉嫌非法证据达成一致意见的，人民检察院可以决定撤回有关证据，撤回的证据，没有新的理由，不得在庭审中出示。被告人及其辩护人也可以撤回排除非法证据的申请。撤回申请后，没有新的线索或者材料，不得再次对有关证据提出排除申请。但是，在庭前会议中对证据收集是否合法未达成一致意见，人民法院对证据收集的合法性有疑问的，应当在庭审中进行调查。人民法院对证据收集的合法性没有疑问，且没有新的线索或者材料表明可能存在非法取证的，可以决定不再进行调查。
对于如何在庭审中进行调查，《规定》细化为：公诉人宣读起诉书后，法庭应当宣布开庭审理前对证据收集合法性的审查及处理情况。被告人及其辩护人在开庭审理前未申请排除非法证据，在法庭审理过程中提出申请的，应当说明理由。法庭决定对证据收集的合法性进行调查的，应当先行当庭调查。但为防止庭审过分迟延，也可以在法庭调查结束前进行调查。
在庭审调查中，公诉人对证据收集的合法性加以证明，可以出示讯问笔录、提讯登记、体检记录、采取强制措施或者侦查措施的法律文书、侦查终结前对讯问合法性的核查材料等证据材料，有针对性地播放讯问录音录像，提请法庭通知侦查人员或者其他人员出庭说明情况。被告人及其辩护人也可以申请法庭通知侦查人员或者其他人员出庭，出示相关线索或者材料，并申请法庭播放特定时段的讯问录音录像。侦查人员或者其他人员出庭，应当说明证据收集过程，并就相关情况接受发问。公诉人、被告人及其辩护人可以对证据收集的合法性进行质证、辩论。法庭对控辩双方提供的证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。必要时，可以通知公诉人、辩护人到场。
对于被告人及其辩护人申请排除的非法证据在法院依法作出排除决定前可否在对指控事实进行的庭审中进行调查，是一个争议较大的问题，本次《规定》非常明确地作了回答：在法庭作出是否排除有关证据的决定前，不得对有关证据宣读、质证。法庭对证据收集的合法性进行调查后，应当当庭作出是否排除有关证据的决定。必要时，可以宣布休庭，由合议庭评议或者提交审判委员会讨论，再次开庭时宣布决定。对证据收集合法性的审查、调查结论，应当在裁判文书中写明，并说明理由。对依法予以排除的证据，也不得宣读、质证，不得作为判决的根据。
《规定》的发布极大地丰富和发展了我国非法证据排除制度。我们同时希望，《规定》的实施极大地推动我国刑事司法的文明、进步！
（作者单位：中国政法大学诉讼法学研究院教授、博士生导师）
中国法院网
顾永忠
非法证据之所以应当被排除，首先是因为它严重侵犯人权，违反法定程序，破坏了刑事诉讼程序的正当性和合法性，同时极易造成冤假错案，损害司法公信力，因此历来是刑事辩护的重要领域。但是由于诸多复杂的历史和现实原因，律师针对非法证据提出的辩护依据不足，阻力重重，“难于上青天”。《规定》的出台对现有规定既有突破，又有创新，并紧密结合司法实际，务实实用，对于律师开展非法证据辩护提供了最新依据，具有特殊的意义。
一、突破
什么非法证据应当排除，这是提出非法证据排除辩护首先要面对的问题。现行刑事诉讼法对此虽有规定，但比较原则，以致司法实践中出现了两种倾向：一是办案机关限制较严，一些通过变相刑讯收集的证据常常被认为不是排除对象；二是律师辩护则掌握过宽，一些只是程序瑕疵的证据往往被提出排除要求。《规定》针对实践中比较突出的口供的排除问题作出了突破性的规定，将现行刑诉法规定的“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述”细化为三种情形：其一，“采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除”。“殴打”是赤裸裸的暴力，应当排除没有问题。但“违法使用戒具”和“变相肉刑”是否应当排除是有不同意见的。新规定将其明确列入排除范围显然是一种突破。其二，“采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除”。把造成精神痛苦而收集的证据也纳入到非法证据排除范围，应该说这是更大的突破。据了解，目前司法实践中对犯罪嫌疑人、被告人赤裸裸地使用暴力已经比较少见，比较多的是此种制造精神痛苦的方式获取口供，将其依法排除意义重大。其三，“采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除”。这种方式过去在司法实践中不乏其例，但并未引起足够重视。有了这一规定，要求排除依据充分。
此外，对于近年来司法实践和理论研究中特别关注的最初属于非法证据但其后重复性的认罪供述是否应当排除的问题，本次《规定》没有回避，而是迎难而上，作出了突破性的规定：“采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除，但下列情形除外：（一）侦查期间，根据控告、举报或者自己发现等，侦查机关确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换侦查人员，其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的；（二）审查逮捕、审查起诉和审判期间，检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的。”这一规定对于解决这一争论已久的问题提供了明确依据，同时丰富了非法证据排除制度和理论体系。
二、创新
我国非法证据排除制度起步较晚，经验不足。因此，现有规定覆盖面不足，有些问题没有涉及。本次《规定》在总结实践经验和吸取理论成果的基础上，增加了不少创新的规定。主要有：
1、“看守所应当对提讯进行登记，写明提讯单位、人员、事由、起止时间以及犯罪嫌疑人姓名等情况。看守所收押犯罪嫌疑人，应当进行身体检查。检查时，人民检察院驻看守所检察人员可以在场。检查发现犯罪嫌疑人有伤或者身体异常的，看守所应当拍照或者录像，分别由送押人员、犯罪嫌疑人说明原因，并在体检记录中写明，由送押人员、收押人员和犯罪嫌疑人签字确认”。这一规定看似与非法证据排除关系较远，但实际上对非法证据排除关系重大。近几年在非法证据排除上存在一个突出的问题——“非法证据证明难”。本规定为解决此问题奠定了重要基础，通过以上种种举措，一方面对非法口供的形成起到事先防范作用，另一方面对非法口供的审查认定起到证明作用。
2、“对重大案件，人民检察院驻看守所检察人员应当在侦查终结前询问犯罪嫌疑人，核查是否存在刑讯逼供、非法取证情形，并同步录音录像。经核查，确有刑讯逼供、非法取证情形的，侦查机关应当及时排除非法证据，不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的根据”。这是中央深改组审议通过的《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》提出的要求，现在落实到本规定之中，把检察监督引入非法证据排除的前沿，使对非法证据的排除变被动审查为主动把关。
3、“犯罪嫌疑人、被告人申请提供法律援助的，应当按照有关规定指派法律援助律师。法律援助值班律师可以为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助，对刑讯逼供、非法取证情形代理申诉、控告”。法律援助值班律师制度是在刑事案件速裁程序和认罪认罚从宽制度试点中提出并确立的一项具体制度，现将其适用范围扩大到非法证据排除制度中，不仅对于没有律师的犯罪嫌疑人、被告人要求排除非法证据具有直接帮助作用，而且丰富了法律援助制度和律师辩护制度，意义深远。
三、务实
“非法证据排除难”是近年来律师界反映的以往律师辩护“老三难”基本消除之后产生的“新三难”之一。造成非法证据排除难的原因之一是排除非法证据的程序过于笼统，操作性不强。本次规定除涉及审前程序外重点对审判阶段非法证据排除的程序进行了充实完善，务实实用，具有很强的操作性。
对于审判阶段被告人及其辩护人应当何时提出非法证据排除的申请，《规定》明确为三种情形：其一，人民法院向被告人及其辩护人送达起诉书副本时，应当告知其有权申请排除非法证据。被告人及其辩护人申请排除非法证据，应当在开庭审理前提出，但在庭审期间发现相关线索或者材料等情形除外。其二，被告人及其辩护人在开庭审理前未申请排除非法证据，在法庭审理过程中提出申请的，应当说明理由。法庭经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当进行调查；没有疑问的，应当驳回申请。法庭驳回排除非法证据申请后，被告人及其辩护人没有新的线索或者材料，以相同理由再次提出申请的，法庭不再审查。其三，被告人及其辩护人在第一审程序中未申请排除非法证据，在第二审程序中提出申请的，应当说明理由。第二审人民法院应当审查。
对于被告人及其辩护人申请排除非法证据的条件，《规定》要求：申请排除非法证据应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。被告人及其辩护人未提供相关线索或者材料，不符合法律规定的申请条件的，人民法院对申请不予受理。为了有利于提出申请，被告人及其辩护人可以向人民法院申请调取侦查机关收集但未提交的讯问录音录像、体检记录等证据材料，人民法院经审查认为申请调取的证据材料与证明证据收集的合法性有联系的，应当予以调取；认为与证明证据收集的合法性没有联系的，应当决定不予调取并向被告人及其辩护人说明理由。
对于一直存在争议的庭前会议上是否应当审查并排除非法证据的问题，《规定》作了明确回答：被告人及其辩护人在开庭审理前申请排除非法证据，按照法律规定提供相关线索或者材料的，人民法院应当召开庭前会议。人民检察院应当通过出示有关证据材料等方式，有针对性地对证据收集的合法性作出说明。人民法院可以核实情况，听取意见。在庭前会议上，对于涉嫌非法证据达成一致意见的，人民检察院可以决定撤回有关证据，撤回的证据，没有新的理由，不得在庭审中出示。被告人及其辩护人也可以撤回排除非法证据的申请。撤回申请后，没有新的线索或者材料，不得再次对有关证据提出排除申请。但是，在庭前会议中对证据收集是否合法未达成一致意见，人民法院对证据收集的合法性有疑问的，应当在庭审中进行调查。人民法院对证据收集的合法性没有疑问，且没有新的线索或者材料表明可能存在非法取证的，可以决定不再进行调查。
对于如何在庭审中进行调查，《规定》细化为：公诉人宣读起诉书后，法庭应当宣布开庭审理前对证据收集合法性的审查及处理情况。被告人及其辩护人在开庭审理前未申请排除非法证据，在法庭审理过程中提出申请的，应当说明理由。法庭决定对证据收集的合法性进行调查的，应当先行当庭调查。但为防止庭审过分迟延，也可以在法庭调查结束前进行调查。
在庭审调查中，公诉人对证据收集的合法性加以证明，可以出示讯问笔录、提讯登记、体检记录、采取强制措施或者侦查措施的法律文书、侦查终结前对讯问合法性的核查材料等证据材料，有针对性地播放讯问录音录像，提请法庭通知侦查人员或者其他人员出庭说明情况。被告人及其辩护人也可以申请法庭通知侦查人员或者其他人员出庭，出示相关线索或者材料，并申请法庭播放特定时段的讯问录音录像。侦查人员或者其他人员出庭，应当说明证据收集过程，并就相关情况接受发问。公诉人、被告人及其辩护人可以对证据收集的合法性进行质证、辩论。法庭对控辩双方提供的证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。必要时，可以通知公诉人、辩护人到场。
对于被告人及其辩护人申请排除的非法证据在法院依法作出排除决定前可否在对指控事实进行的庭审中进行调查，是一个争议较大的问题，本次《规定》非常明确地作了回答：在法庭作出是否排除有关证据的决定前，不得对有关证据宣读、质证。法庭对证据收集的合法性进行调查后，应当当庭作出是否排除有关证据的决定。必要时，可以宣布休庭，由合议庭评议或者提交审判委员会讨论，再次开庭时宣布决定。对证据收集合法性的审查、调查结论，应当在裁判文书中写明，并说明理由。对依法予以排除的证据，也不得宣读、质证，不得作为判决的根据。
《规定》的发布极大地丰富和发展了我国非法证据排除制度。我们同时希望，《规定》的实施极大地推动我国刑事司法的文明、进步！
（作者单位：中国政法大学诉讼法学研究院教授、博士生导师）
中国法院网
顾永忠
