如何辨别诱供的合法性边界

作者：吴国章

    引诱取证有时是一种侦查策略，于案件的侦破会起到意想不到、“四两拨千斤”的效果；有时却是一种逼供手段，违法取证，导致虚假供述，造成冤假错案。那么，引诱取证的合法与非法的边界是什么呢？笔者认为，可以从以下几方面认定引诱取证的合法性边界。

一、从侦查人员的主观目的角度分析

     一般而言，引诱作为侦查技巧时，侦查人员已基本掌握了犯罪事实，但犯罪嫌疑人却抵赖不认罪或避重就轻认罪，侦查人员就会通过合法的引诱手段达到获取有罪口供的目的。此时的引诱技巧包括讯问方案的设计和因时善诱的灵活应变，也包括对犯罪嫌疑人在法律许可范围内作出承诺等。引诱作为讯问技巧的前提是，侦查人员所要获取的口供标准是以已经掌握的犯罪事实为标准的，沿着已掌握犯罪事实的主线对犯罪嫌疑人进行适当的诱供，目的是为了不偏离客观事实。但当引诱作为非法取证手段时，其目的就不一样，即纯粹为了逼取有罪供述。当引诱作为逼供手段时，侦查人员一般面临两种情况，其一是犯罪事实已经发生，但尚不能确定犯罪嫌疑人；其二是将犯罪嫌疑人直接当作犯罪行为人，但尚未掌握犯罪嫌疑人的犯罪事实。第一种情况好理解，侦查机关往往是根据自己或当事人的怀疑，就将怀疑对象当作犯罪分子抓捕，抓捕归案后再进行逼取口供，通过逼取口供所获取的各种线索，再分头按图索骥，寻找各种有罪证据。而犯罪嫌疑人或许是犯罪行为人，也或许是清白者，若是清白者又将如何认罪呢？即使是犯罪行为人，面对着没有其他任何有罪旁证的犯罪嫌疑人，也是不会轻易就范的。因此，刑讯逼供+诱供就派上用场了。第二种情况就不容易理解，在逻辑上陷入悖论，即既然没有发现其犯罪事实，又怎么直接把犯罪嫌疑人当作犯罪行为人呢？但这种情况在侦查职务犯罪案件中是普遍存在的。正如张燕生律师在《当前反贪的危险倾向及其严重后果》一文中举了这么一个案例：一名犯罪嫌疑人因莫须有的罪名，被检察机关采取强制措施而接受调查，在讯问期间，犯罪嫌疑人实在编不出来受贿的事实和金额，办案人员就让他拍脑袋，从3万、5万、50万、100万，一直拍到上千万，受贿数额是“拍”出来的，拍上去的，但受贿情节却“拍”不出来，便由办案人员直接在电脑上作出一份问答式的审讯笔录，所谓受贿事实、情节都在上面，让犯罪嫌疑人签名，然后再背下来，在接下来的审讯中照着说，在同步录音录像时不但要背着说，还要表现好，就是神态自然，丝毫没有被刑讯逼供、诱供的痕迹，这些不仅仅需要侦查人员参与编造，更需要侦查人员负责导演。该案例中，侦查人员就是先定他人有罪，然后再制造犯罪事实，这已经不是“有罪推定”问题，而是“有罪确定”的侦查规则。

二、从犯罪嫌疑人的主观角度分析

     引诱作为侦查技巧还是非法取证手段，不但是侦查人员主观意志的产物，同时也因为该主观意志外化后成为被犯罪嫌疑人感受体验的对象，所以，从犯罪嫌疑人的主观感受也可以判断出引诱的法律性质。一般来说，犯罪嫌疑人对引诱侦查技巧的反应是轻松的、自在的，没有压迫感，没有痛苦感，甚至可能因为与侦查人员斗智斗勇过程中获得微小的胜利而产生快感，也可能因为侦查人员的机智灵活而心生敬畏和折服，也可能因为侦查人员的谆谆善诱而心存感激。可以说，作为侦查技巧意义上的引诱，真正能够做到以理示人、以法教人、以情动人、以智服人，不会产生侦查人员与犯罪嫌疑人之间的对抗情绪，犯罪嫌疑人也不会因为引诱技巧而翻供或申请非法证据排除。但是作为非法取证的引诱手段，从一开始就是以肉刑或变相肉刑拉开序幕的，总是与肉刑或变相肉刑相伴而生，并为肉刑或变相肉刑收场谢幕，这当中，犯罪嫌疑人尝尽各种非人待遇，受尽酷刑折磨，甚至几何时逃出鬼门关。因为诱供使得犯罪嫌疑人被称为“铁板钉钉”的罪犯，因为诱供使得犯罪嫌疑人在法庭上毫无翻身之力，因为诱供将犯罪嫌疑人与侦查人员完全对立起来，犯罪嫌疑人斩钉截铁的“翻供”，义愤填膺的辩解、饱含血泪的控诉，无不充斥着对诱供的痛恨与反抗，这就是犯罪嫌疑人对引诱非法取证手段的直接反应。

    心理自我平衡理论告诉我们，只要自己确有犯罪事实，即使侦查人员对其施行了刑讯逼供和诱供，但心理自我平衡后，犯罪嫌疑人在心理上会自我消除刑讯逼供和诱供留下的不满印痕。但如果犯罪嫌疑人确实没有犯罪事实，却因刑讯逼供和诱供而身陷囹圄，压抑的心理将会翻倍反弹，甚至固执地坚持控诉，从此走上终身控诉的不归路。因此，从犯罪嫌疑人、被告人对引诱的反应情绪可以总体判断引诱的合法性问题。

三、从取证模式的采用角度分析

     一般而言，合法的取证模式，是遵循由证到供-由供到证-证供相结合的取证模式，即先有证明犯罪事实的物证、书证、证人证言、鉴定意见等，根据这些证据综合评价后，再根据这些证据共同指向某某人系犯罪嫌疑人，而后对犯罪嫌疑人进行讯问。犯罪嫌疑人供述与先前的其他证据相互印证的，则证供印证，事实清楚；如果犯罪嫌疑人供述与先前的其他证据相矛盾，则重新核实取证，排除证据的矛盾性，直至证据间相互印证。在由证到供-由供到证-证供相结合的取证过程中，引诱作为讯问技巧起到举足轻重的作用，一方面可以验证犯罪嫌疑人供述的真伪，另一方面还可以揭穿犯罪嫌疑人的虚假供述或抵赖态度。所以，作为侦讯技巧的引诱手段，遵循的是一种双向的、动态的证据模式。例如，在一起民事案件当事人控告法官受贿案件中，当事人提供了向法官要求退回贿赂款的录音资料，在该录音资料中，法官承认了受贿事实，但却拒不退赃。除此之外，当事人还提供了其行贿之前与家人讨论行贿事宜的其他证人证言。而且，侦查人员还调取了当事人行贿资金来源的凭证以及民事案件的卷宗材料。面对这样的证据材料，侦查人员只要通过稍微的诱导性讯问，就可以获取犯罪嫌疑人的口供。但作为非法取证手段的引诱，采用的是简单的由供到证的单线取证模式，即先从犯罪嫌疑人口供中撬开“犯罪事实”，再从“犯罪事实”中所涉及的证据线索调取其他证据材料，其他证据材料也要根据侦查人员对案件的理解进行适当的加工。所以，由供到证的证据模式中，因为口供往往是非法证据，依该口供收集到的其他证据则属于“毒树之果”，不具有证据能力，同时，所谓的“证”也是编造出来的或整形出来的，而不是侦查人员发现的。那么，整个案件的有罪证据就是建立在沙粒之上，随时都有坍塌的危险。例如，在某区法院原院长吴某某受贿案件中，侦查人员给吴某某定下的受贿指标是300万元，吴某某为了完成指标，就从朋友圈里找出几个朋友作为行贿人，编造了行贿的事实，经过侦查人员筛选，有些行贿人没有打过官司，也没有在当地常住营生，没有向吴某某行贿的前提条件，就要求删除这部分的行贿名单。吴某某就继续编，从朋友圈中挑出曾经打过官司的或在当地开办公司的朋友进行“交代”，“交代”的行贿理由是为了案件得到关照或希望今后有诉讼案件能够得到关照。侦查人员就按照吴某某开具的“行贿人名单”向“行贿人”调查取证，大部分“行贿人”暴跳如雷，辩称自己根本没有行贿事实，拒绝接受调查，侦查人员就威胁说拒不配合的将要采取强制措施，部分“行贿人”因此就范。可见，当引诱作为非法取证手段时，坚持的是以恶性惯力向前滚动的单线的取证模式，该种取证模式还是封闭的，不会吸纳外部合法证据参与循环、识别，导致冤假错案一直向前推进。

有人对此有不同的主张，如法官谭勇在《诱供对事实认定的影响——以法官事实认定为视角》1一文中认为，由供到证的证据模式，不容易发生诱供，因为侦查人员并没有掌握过多的案件事实， 对案情的了解程度非常有限，不足以对犯罪嫌疑人产生错误性的诱导。相反，在由证到供的证据模式中，更容易发生诱供，因为侦查人员掌握了太多的案件信息，只有掌握了案件信息才能产生诱供。确实，单纯从理论上分析是这样的。但是，按照我国现有的刑事证据理论体系，我们所讨论的诱供不单单是犯罪嫌疑人供述的自愿性问题，更多的是真实性问题，在由证到供的证据模式中，即使侦查人员根据已知案件信息而使用引诱手段骗取口供的，但这些信息同时共同指向犯罪嫌疑人系该案的犯罪行为人，侦查人员对犯罪嫌疑人的诱供不足以造成犯罪嫌疑人虚假供述，不会影响口供的真实性，该口供是可以认定的。另外，不同性质的案件有不同的查证规律和证据模式，证据模式不是固定不变的。由于受贿案件证据的稀缺性、极端封闭性等特征，在由供到证的侦查模式更容易产生诱供。在由供到证的取证模式中，侦查人员可以自己编造各种受贿事实让犯罪嫌疑人认罪，也可以要求犯罪嫌疑人自行编造各种受贿事实进行供述，不论是何种形式的诱供，鉴于受贿案件“私密性”特征，所编造的“受贿事实”在逻辑上都是可以成立的，然后侦查人员根据犯罪嫌疑人的供述，“按图索骥”，找出“行贿人”，对“行贿人”进行诱供逼供。在证据形式上，“行贿人”与“受贿人”双方对于“贿赂事实”的供述相互印证，“受贿犯罪”事实就“足以认定”。所以，在受贿案件中，更容易产生诱供的侦查模式是由供到证的模式。

四、从讯问规则的运用角度分析

     讯问规则之一是知密与守密规则。知密规则是指案件事实的所有真实信息因案件当事人（包括被害人、犯罪嫌疑人与现场证人）系案件事实的经历者而由案件当事人掌握和占有，并不为其他人所知悉，但侦查人员在讯问时必须知道案件部分或全部的信息，只有如此，侦查人员才能做到将所了解的案件信息与犯罪嫌疑人的供述信息形成信息对称，侦查人员才能判断犯罪嫌疑人供述的真伪。侦查人员对案件信息的了解就是“知密”。守密规则是指侦查人员在讯问过程中，应当保守自己知悉的案件信息，不得随意向犯罪嫌疑人公开泄密，一旦向犯罪嫌疑人公开“知密”，则影响甚至左右了犯罪嫌疑人供述的独立性，具有诱供的倾向，可能因为侦查人员的理解问题等个人主观因素而造成供述的不可靠性。但守密规则不是绝对的，有时需要侦查人员适当地向犯罪嫌疑人泄密，即向犯罪嫌疑人提示案件中某个细节性的信息，如受贿地点的现场信息、贿赂款的包装信息等，使得犯罪嫌疑人意识到侦查人员已全部掌握案情而不必要继续抵赖。侦查人员的“知密”是为了判断供述的真假，“守密”是为了避免诱供和指供，而适当的“泄密”则可以验证犯罪嫌疑人供述的真假或干扰犯罪嫌疑人作虚假供述。侦查人员只有严格遵守知密、守密和泄密规则，才能确保讯问的合法性。

作为侦查技巧的引诱和作为非法取证手段的引诱正是对前述讯问规则的不同利用所致。将引诱作为侦查技巧时，因为侦查人员基本掌握了犯罪事实，引诱只不过是适当的“抛密”，作为验证或提示犯罪嫌疑人供述真假的一种方式，对犯罪嫌疑人自愿供述没任何影响，也不会影响供述的真实性。相反，通过引诱的验证与提示，确保了供述的真实性。如涉嫌受贿的李某某原来也是一个反贪斗士，有着丰富的反贪侦查经验，在侦查人员讯问时，李某某确实很配合地供述了多起受贿事实，但每起受贿事实中，李某某都暗藏了今后足以“翻供”的线索与信息，如故意将受贿时间说在自己年休期间，因为年休期间李某某外出旅游，根本没有作案时间；将受贿地点说成在自己位于某个小区的套房内，而那时套房根本还没有交房。如果侦查人员对案件没有“知密”，就不会通过适当的泄密来揭露李某某供述的虚假；而如果侦查人员对受贿事实“知密”，就会提示李某某：“别编了，你那时年休外出旅游了”；“别瞎编了，那时候某小区还没交房呢，你骗谁？”作为非法取证的引诱则不同，侦查人员是完全泄密，严重破坏了守密规则，将案情完全曝光在犯罪嫌疑人眼皮底下，要求犯罪嫌疑人按照公开的案情认罪，如果犯罪嫌疑人有犯罪事实，面对确凿证据，应当认罪当无争议；但若犯罪嫌疑人不是犯罪行为人，强迫其按照公开的事实认罪，就是冤假错案，所有的冤假错案就是破坏守密规则所致。在受贿犯罪中，冤假错案不仅仅是破坏守密规则所致，更为可怕的是“制密”，即犯罪嫌疑人根据侦查人员指定的受贿金额指标，不断地编造受贿故事，侦查人员参与编造故事的具体情节、细节，越有细节越有知密性，越有可靠性，法官越能产生内心确信，根本没有“翻供”的机会。殊不知这些“密”都是编造出来的！最为可怕的是，侦查人员往往将案件中最隐秘性的信息向犯罪嫌疑人泄露，让犯罪嫌疑人供认该最隐秘性的信息，使得法官对犯罪嫌疑人的犯罪事实深信不疑，因为只有亲身经历者才能知悉案件最隐秘的信息，殊不知，最隐秘的信息往往是诱供的结果。比如，有位老刑侦警察这样向记者演示诱供：“（受害者）牛仔裤上有三个铆钉，你他妈的不记得？接下来就是一顿拳脚，打过了几回之后，再问疑犯会说记得。”2

五、从口供的的表现形式分析

     引诱作为侦查技巧而形成的供述笔录与非法引诱形成的供述笔录，在表现形式上是完全不同的。在讯问技巧的引诱下，各份供述笔录的内容前后连贯、衔接，或前后相互补充，或前后基本一致，对案件基本事实不会出现矛盾，更不会出现“断崖式”的矛盾，即有些供述笔录辩称自己无罪，而有些供述笔录又供认自己有罪。而非法引诱形成的供述笔录则不然，从全部供述笔录看，一般存在前后矛盾，反反复复的特征。一般刚开始的供述笔录拒不认罪，坚称自己无罪，在中间的讯问中却出现了完全认罪而且一口气供认了大量的受贿事实，但随后又翻供不认罪，甚至出现认罪、不认罪反复循环的情况。就是从某个具体受贿事实看，前后各份笔录的相应内容也是相互矛盾的，或受贿时间不一样、或受贿地点不一样，或贿赂款包装不一样、或请托事项不一样，这是修复性诱供的结果，是侦查人员不断对受贿事实进行修改的产物。如犯罪嫌疑人被诱供后说，“我将贿赂款当天存进银行”，侦查人员经调查银行明细，发现没有这笔存款，就在随后的供述笔录中要求犯罪嫌疑人说“用于自己日常和家庭开支”。再如，犯罪嫌疑人说受贿时间是2015年国庆节期间，但侦查人员发现犯罪嫌疑人在国庆节期间出国考察，就要求犯罪嫌疑人将受贿时间改为国庆节之前，还引诱说为什么会清楚地记住是国庆节之前呢？是因为国庆节要出国考察，所以印象特别深刻。因为犯罪嫌疑人说了印象特别深刻这一隐秘性信息，辩护律师、法官都特别相信该口供的真实性。

所以，在司法实践中，侦查人员在讯问的开始阶段一般不会对犯罪嫌疑人作讯问笔录，而是让犯罪嫌疑人自己考虑，反省，只有在犯罪嫌疑人答应认罪后才开始作讯问笔录。此举目的很明确，如果一开始就对犯罪嫌疑人制作无罪的供述笔录，除非将该笔录隐匿或销毁，否则该无罪笔录对犯罪嫌疑人明显有利，不但成为今后翻供的有力佐证，还成为指控侦查人员刑讯逼供的证据。

六、从讯问过程的综合角度分析

     作为侦查技巧的引诱与作为非法取证的引诱，在适用时都是一个有组织、有策划的过程，但是，两者的实施过程却是完全不一样的。侦查人员在使用引诱讯问技巧的同时，也可能使用其他讯问技巧，比如，适度的威胁、欺骗以及轻微的殴打，但是，这些讯问技巧或方法都是独立发挥作用，相互间没有必然的联系也没有任何内在逻辑关系，因此，作为讯问技巧的引诱并不注重与其他讯问技巧的联系、配合。但是，侦查人员特别注重对引诱方案本身的全盘考虑，也即，侦查人员更倾向于对引诱这一种讯问技巧的系统安排与设计。比如，侦查人员考虑在讯问过程中引诱些什么内容，在哪个环节安排引诱，怎么引诱，犯罪嫌疑人对引诱作何反应以及如何应对该反应等等。而作为非法取证的引诱，必须与肉刑、变相肉刑、威胁等非法取证手段同时使用，在横向关系上与其他非法取证手段形成互补关系、配合关系、协作关系；在时间序位上，存在着先后关系，即肉刑、变相肉刑与威胁等非法手段在先，诱供在后；在内在逻辑关系上是一种手段与目的的关系，即刑讯逼供等酷刑是为诱供做好铺垫及准备，使得诱供能够顺利进行，没有酷刑先行，诱供是很难得逞的。所以，非法取证的引诱，侧重于与外部其他非法取证手段的联系与协作，与外部其他非法取证手段形成系统，而不注重引诱本身的设计与安排。在很多错案中，侦查人员对诱供本身的使用是杂乱无章的，往往根据需要不断进行修改诱供内容，所以，才会有修复性诱供的存在。比如，犯罪嫌疑人在侦查人员就受贿总金额诱供敲定后，犯罪嫌疑人就开始供述具体的各笔受贿事实，但侦查人员对具体各笔受贿事实没有知密，因此，在讯问当时也是不知所措，只能临时“制密”，随意编造并适时修改。    

注释和参考文献      

1、谭勇：《诱供对事实认定的影响——以法官事实认定为视角》，载《光华法学》第8辑。

2、郭铁流：《民警忆呼案细节 曾被骂“你们啥球都弄不成”》，载《新京报》2014年11月20日。