操纵证券市场罪与内幕交易罪竞合时
辩护策略分析
作者：刘平律师团队
引言
根据刑法规定，内幕交易罪和操纵证券市场罪是两项完全不同的罪名，二者的客观行为和主观罪过并不相同，但二者在犯罪构成要件要素的描述上却有一定相似性，尤其是“信息型”操纵证券市场与内幕交易，这导致司法实践中司法机关对于利用重大信息从证券市场中获取巨额利益的行为，究竟认定为内幕交易罪还是操纵证券市场罪产生混淆。此外，由于操纵证券市场罪的立案追诉标准和定罪标准的规定较为严苛、复杂，且多采用“数额+时间”的硬性规定，这就使得操纵证券市场罪在认定上通常没有弹性空间；相反，内幕交易罪在认定过程中多采用推定的的证明方式，例如根据司法解释的规定，内幕交易的构成要件之一“相关交易行为明显异常”就需要综合时间吻合程度、交易背离程度和利益关联程度等方面予以认定，这就导致内幕交易罪认定的弹性空间较大。两种违法犯罪行为在构成要件要素上存在部分重叠，加之二者认定难度的差异性，导致了公安、司法机关可能将尚不符合操纵证券市场罪的异常证券交易行为认定为符合内幕交易罪的构成要件，进而追究其法律责任的目的。
此种情形下，行为人通常十分疑惑且纠结。疑惑的是，自己确实没有内幕交易的主观故意，却莫名其妙地被认定为内幕交易罪；纠结的是，能否通过主动供述自己有操纵证券市场的行为，进而否定公诉机关内幕交易罪的指控。
本文将在辨析操纵证券市场罪和内幕交易罪的基础上，就此种情形下选用不同的辩护策略可能产生的不同法律后果进行分析。
一、问题的提出
由于《刑法》第一百八十二条规定的操纵证券市场罪在立案标准和定罪标准上存在众多不可规避的数额、时间等硬性条件，而实践中对于《刑法》第一百八十条规定的内幕交易罪中“异常性”等要素的认定更多采用的是推定的证明方法。又因为内幕交易罪和操纵证券市场罪在犯罪构成要件要素的表述上存在某些相似性。这就使得公安、司法机关可能在行为人的行为尚不符合操纵证券市场罪的立案标准和定罪标准的情形下，退而求其次寻求以推定方式来认定其行为符合内幕交易罪，进而达到追究刑事责任的目的。
因公安、司法机关难以找到行为人操纵证券市场罪的相关证据，便以其部分账户中的部分交易时间恰巧处于内幕信息敏感期内，再罗列异常性的相关证据，推定该交易具有异常性，进而认为行为人符合内幕交易罪的构成要件。
例如，我国第一例“信息型”操纵证券市场刑事案件——“徐翔案”立案后的侦查阶段就一直是以“涉嫌操纵证券市场、内幕交易犯罪”两个罪名进行侦查和对外公布的。直到2016年11月，青岛市人民检察院才仅以涉嫌操纵证券市场对徐翔提起公诉。本案侦查阶段和审查起诉阶段徐翔涉嫌罪名的变更过程侧面印证了实践中操纵证券市场罪与内幕交易罪在认定上存在一定难度。
二、主要法律规定
目前生效的法律规范中涉及到操纵证券市场罪与内幕交易罪的主要包括：
1.《中华人民共和国刑法》
2.《中华人民共和国证券法》（以下称《证券法》）
3.《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下称《立案追诉标准（二）》）
4.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下称《操纵证券、期货市场解释》）。
5.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称《内幕交易刑事案件解释》）
其中，操纵证券市场罪和内幕交易罪涉及到的法律条文主要有：
《刑法》第一百八十条内幕交易、泄露内幕信息罪；第一百八十二条操纵证券、期货市场罪。
《刑法修正案（十一）》颁布之前，《刑法》第一百八十二条只规定了三种具体的操纵证券、期货市场的行为，2019年生效的《操纵证券、期货市场解释》第一条对上述三种类型之外的操纵证券、期货市场的其他方法做了进一步列举。2021年《刑法修正案（十一）》则将《操纵证券、期货市场解释》中列举的“虚假申报操纵”“蛊惑交易操纵”“抢帽子操纵”三种操纵证券、期货市场的行为吸纳进来，成为与连续买卖、约定交易和自我交易并列的刑法叙明操纵方式。截至目前，《刑法》第一百八十二条共列举了六种具体的操纵证券、期货市场的行为类型，且仍保留一项“以其他方法操纵证券、期货市场的”作为兜底性规定。
《证券法》第五十二条、第八十条和第八十一条综合采取了解释和列举的方式共同划定了“内幕信息”的范围。
三、操纵证券市场罪和内幕交易罪的竞合表现
操纵证券市场罪的方法有很多，根据不同的分类标准，会得出不同的分类结果。根据操纵行为对证券交易价格或交易量的影响机制不同，现有操纵类型可以分为交易型操纵、信息型操纵、虚假申报操纵、技术型操纵四类。其中，交易型操纵包括联合、连续交易操纵、约定交易操纵、自我交易操纵；信息型操纵则包括蛊惑交易操纵、“抢帽子”交易操纵、重大事件操纵、利用信息优势操纵。
（一）“重大信息”“重大事项”“信息优势”与“有重大影响的尚未公开的信息”等表述具有相似性
根据刑法规定，内幕交易罪和操纵证券市场罪是两项完全不同的罪名。一般而言，认定内幕交易罪的核心是“内幕信息”；认定操纵证券市场罪的核心是“操纵方式”。但二者在犯罪构成要件要素的描述上有一定相似性。
《操纵证券、期货市场解释》第一条第一项所规定的 “蛊惑交易操纵”中使用了“利用虚假或者不确定的重大信息”这一描述；同时，本条第三项规定的“重大事项操纵”类型中还使用了“虚假重大事项”这一描述。此外，《刑法》第一百八十二条操纵证券市场罪第一款第一项使用了“利用信息优势”这一描述，但相关法律法规并未进行进一步的解释。
内幕交易罪中，极其重要的要素之一“内幕信息”规定在《证券法》第五十二条，指的是“ 证券交易活动中，涉及发行人的经营、财务或者对该发行人证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息。本法第八十条第二款、第八十一条第二款所列重大事件属于内幕信息。”
此处也使用了“有重大影响的尚未公开的信息”这一表述。
综上可以发现，操纵证券市场罪所规定的“重大信息”“重大事项”“信息优势”与内幕交易罪中所规定的“有重大影响的尚未公开的信息”这几种法律语词在表述上的有极高的相似性，导致司法实践中司法机关对于信息型操纵证券市场行为，究竟认定为内幕交易罪还是操纵证券市场罪产生混淆。
（二）行为方式上的复合性
实践中大部分内幕交易案件，有些行为人并不会满足于仅仅基于自己先予知悉的“内幕信息”的时间优势来获取利益，他们在准备出货的阶段大多会综合利用信息型的手段来进一步拉高股价，也就是配合二级市场联动交易来准备出货，借此获取更高的收益。这是一种复合型的操纵方式。
也就是说，实践中证券类犯罪的案例涉及到的行为方式并不会如同法条规定的那样界限分明、非此即彼，而是多种行为方式的杂糅。此时，就需要仔细区分行为人究竟实施了哪些行为，每一种行为经过涵摄之后都符合哪一项罪名的构成要件，如果同时符合了多项罪名，还应当进一步分析是否涉及罪数上的问题，因为这将影响行为人最终的定罪量刑，与行为人切身相关。
四、“内幕交易”行为与“信息型”操纵证券市场行为的区分
（一）“信息”要素角度的区分
《证券法》第五十二条规定：“证券交易活动中，涉及发行人的经营、财务或者对该发行人证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息。”根据该条规定，内幕交易罪中的“内幕信息”必须具备两个特点：“重大性”和“非公开性”。其中“重大性”是指该信息重要到足以能够影响正常投资者的投资判断和决策。具体类型规定在《证券法》第八十条和第八十一条。而“信息型”操纵市场中的“信息”并非一定具有“内幕信息”所具备的“重大性”和“非公开性”特征，甚至可能是一些不必要发生或不必要披露的信息。
因此，可以认为“信息型”操纵市场中的“信息”外延大于“内幕信息”。也就是说，操纵证券市场罪所规定的“信息型”操纵市场类型中的“信息”和内幕交易罪所规定的“内幕信息”存在包含和被包含的关系。如果行为人操纵证券市场的方法是“信息型”中某一种或几种具体类型，而该信息正好符合内幕信息的特征，且其买入股票的时间正好是内幕信息敏感期，则其行为可能同时构成操纵证券市场罪和内幕交易罪。因此，完全存在“信息型”操纵证券市场的行为与内幕交易的行为竞合的可能性。
（二）获利来源上的区分
内幕交易罪的行为表现在利用非法途径优先获取内幕信息，并先于市场其他投资者进行投资，然后“被动地”等待市场在内幕信息公开后出现股价波动，并由此获取利益（包括避免损失）。而操纵证券市场罪的行为则是主动地利用资金、持股、信息等方面的优势，通过联合连续交易、约定交易、自我交易等方式“主动地”影响证券价格或交易量，从中获取非法利益。
也就是说“信息型”操纵证券市场主要是指行为人利用已有的信息，基于其优先知晓、知晓程度等优势，对信息进一步加工、控制，或者是直接创造出虚假的信息，通过交易进行操纵，即“信息优势+联合或连续买卖”。而对于内幕交易罪而言，行为人提前掌握某一特定的重大非公开信息这一时间上的优势本身即意味着巨大的利益，行为人在内幕信息形成后公开前买入，进而在内幕信息公开后卖出的行为并没有强大到可以直接达到操纵证券市场的程度。
简言之，可以认为“内幕交易”行为的违法所得基于的是一种获得信息的时间优势。而“信息型”操纵证券市场行为除了信息优势，更重要的是一种足以操纵证券市场的能力优势，可能包括资金优势、价格优势和数量优势，而这些优势的获得，不是被动地随着时间的流逝就能获得，更为重要的是取决于行为人本身主动采取的种种操纵行为。
（三）主观故意上的区分
内幕交易行为人主观上是利用未公开的内幕信息交易获利，其利用的是信息本身的“重大性”和“非公开性”，获利的来源是信息本身。而“信息型”操纵证券市场的行为人主观上是想通过对信息的加工、创造，控制信息的发布节奏和内容，造成市场活跃的假象并吸引其他投资者跟风操作，从而达到获利目的。
五、内幕交易与“信息型”操纵证券市场行为竞合情形下可能出现的法律后果分析
行文至此，我们基于以上的辨析，回溯本文开篇提出的问题。在此类案件中，检察机关仅掌握了行为人实际控制的一部分证券账户及其交易明细（但存在一部分其他账户没有掌握的情况），已经掌握的这些证券账户的交易情况尚不满足操纵证券市场罪的定罪标准。但检察机关基于这些账户在内幕信息敏感期内大量买入卖出的交易行为异常性，推定行为人构成内幕交易罪，并以该罪向法院提起公诉。
如果根据行为人所述，其从始至终并未实施内幕交易的行为，也并无进行内幕交易的主观故意。此时应运而出的一种的辩护策略是，将其名下其他证券账户的交易明细主动供述，可以证明其在内幕信息敏感期之前已经有大量的买入和卖出行为，则足以展现行为人名下证券账户纵向的历史交易情况和横向的交易部署。此种辩护策略理论上是能够推翻检察机关对于行为人证券账户交易“异常性”的推定，进而成功破除检察机关指控的“内幕交易罪”。
然而，进一步供述存在的风险是，检察机关基于行为人的供述可能进一步查明其名下的其他证券交易账户和交易明细，进而证明其行为最终达到了操纵证券市场罪的定罪标准。此时可能存在同时构成内幕交易罪和操纵证券市场罪的可能性。
具体而言，采取此种辩护策略的结果可能出现以下几种情形：
（一）情形一：以行政处罚终结本案
如果检察机关补充查明行为人的其他证券账户及其交易情况，尚未达到《立案追诉标准（二）》第三十四条规定的立案标准，同时行为人的进一步供述内容又能证明其控制的证券账户不符合内幕交易罪的“异常性”交易特征，即操纵证券市场罪和内幕交易罪两个罪名均不构成，那么只能根据《证券法》的规定给予行为人行政处罚。这将是此类案件能够取得的最有利于行为人的结果。
根据《证券法》第一百九十一条、第一百九十二条的规定对行为人的内幕交易行为或者操纵证券市场的行为进行行政处罚。如果此案最终仅以行政处罚终结，那么行为人在被没收违法所得的前提下，还将承担违法所得一倍以上十倍以下的罚款。
（二）情形二：仅以操纵证券市场罪定罪量刑
如果检察机关补充查明行为人实际控制的其他证券账户及其交易情况，其行为已经符合《操纵证券、期货市场解释》第二条或第三条规定的定罪标准，则行为人的行为同时符合内幕交易罪和操纵证券市场罪，将可能以操纵证券市场罪定罪量刑。在司法实践中，如果在“信息型”操纵证券市场与内幕交易形成竞合时，根据刑法理论的竞合原理，一般以操纵证券市场罪处理。也就是说如果行为人的行为同时构成操纵证券市场罪和内幕交易罪时，一般以操纵证券市场罪定罪处罚。此时，“情节严重”的，将处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；“情节特别严重”的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
（三）情形三：以内幕交易罪和操纵证券市场罪数罪并罚
此类案件的行为人还有可能被以内幕交易罪和操纵证券市场罪数罪并罚，这将是最不利于行为人的结果。具体又可以分为两种情形：
1.如果行为人在内幕信息敏感期内有大量交易行为，现有证据可以推定其利用了内幕信息进行了内幕交易，其行为已经构成内幕交易罪。但问题在于大部分内幕交易案件中，行为人在准备出货的阶段都会综合利用信息型的手段来拉高股价，也就是配合二级市场联动交易来准备出货，以此获取更大的收益。因此，此种情形下认定的时候会比较复杂。如果没有证据证明行为人买入阶段的内幕交易行为与卖出阶段的操纵市场行为存在刑法意义上的类型化的手段与目的关系，无法证明二者是刑法上的牵连犯，那么此种情形大概率会被以内幕交易罪与操纵证券市场罪数罪并罚。
2.如果行为人在信息公开前利用了信息优势掌握了多个重要信息（例如A信息和B信息）且均符合内幕信息的特征，并在内幕信息敏感期基于A信息和B信息低价买入了A股票和B股票，在A信息和B信息公开后，一方面，不进行任何操作，就基于市场价格卖出A股票；另一方面，以操纵证券市场的方式操纵B股票（例如进一步夸大B股票的利好消息，或者有《操纵证券、期货市场解释》第一条规定的任何一种行为方式）进而使B股票的价格进一步拉升，使得行为人最终能以更高的价格卖出B股票，获取更多的利益。基于此，行为人针对A股票实施了符合内幕交易罪构成要件的行为，基于B股票实施了该当操纵证券市场罪构成要件的行为，最终可能会以内幕交易罪和操纵证券市场罪数罪并罚。
（四）情形四：以内幕交易罪处罚
如果行为人进一步供述了司法机关尚未掌握的操纵证券市场罪的其他账户信息之后，经审查仍然达不到定罪标准，不能认定操纵证券市场罪，同时认为其操纵证券市场的行为不足以对其内幕交易行为的异常性进行合理解释，则可能仍然以内幕交易罪定罪处罚。
六、“交易型”操纵证券市场行为的分析
“交易型”操纵证券市场是指行为人简单直接地通过资金优势、交易规模，直接影响相应证券的交易量和交易价格。
从操纵证券市场罪的立法变迁来看，最初纳入刑法规制的几种操纵证券市场行为，更多的是“交易型”操纵行为。在2021年《刑法修正案（十一）》对本罪进行修正之前，《刑法》第一百八十二条第一款第一项至第三项规定的都是“交易型”操纵行为，具体如下：
（一）单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；
（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；
（三）在自己实际控制的账户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的。
如果行为人只使用了“交易型”操纵证券市场的方法，则与内幕交易罪不存在竞合。行为人以操纵证券市场的目的来解释检察机关指控的内幕交易行为，可能出现的结果如上述分析的几种情形一样。
需要说明的是，如果公安机关或司法机关根据行为人进一步供述查明行为人的其他证券账户及其交易明细，发现行为人既有利用信息优势的“信息型”操纵市场行为，又有利用资金优势的“交易型”操纵市场行为，此种情形是刑法上的连续犯，属于包括的一罪，最终也只会以操纵证券市场罪一罪进行定罪处罚，并不存在数罪并罚的问题。
七、结语
证券市场瞬息万变，证券类犯罪类型日新月异。利用信息的证券类犯罪，其犯罪方法的新颖性给公安和司法机关带来了取证要求和行为定性上的困难。而从另一个方面来看，这对于律师而言，面对新挑战的同时何尝不是有了更多辩护的空间和可能性？但前提是需要深入探究证券类犯罪的犯罪构成，仔细辨析不同类型的证券类犯罪之间的差异和联系，才能够在“以事实为依据、以法律为准绳”的基础上为自己的当事人制定适宜的辩护策略，争取有利的案件结果。
