刘平：刑事合规的几点新感想

 

 

 

1.说服检察官的问题。在批捕环节，可以向检察院申请合规不批捕，刑事合规承诺书可以作为不批捕的一个因素。批捕的时间只有七天，要制作一份完整有效的刑事合规承诺书是有难度的，要说服检察官难度更大。你说的再多，不同意。尤其是初创公司，根本看不出来有什么税收、行业影响、营业额，甚至创始人都看起来不靠谱，公司也像一个不靠谱的骗子公司，那根本没戏。而创业的年轻人可能踩到犯罪的雷太容易了。

 

2.合规项目的时间安排问题。如果是小型的刑事合规项目，在审查起诉阶段的时间一般是够的；而如果是大型刑事合规项目时间就显得很紧迫，根据我们处理的几个刑事合规案件的时间来看，审查起诉阶段的时间包括退回补充侦查的时间来完成一个真正大型的刑事合规项目同样是比较困难的。时间有限的情况下，合规就容易变成假合规了。

 

3.“挂案”的清理问题。完全的疑罪从无原则，根本就不该存在所谓“挂案”。“挂案”本质来自于疑罪从轻，本就不该存在。借用刑事合规制度来清理“挂案”也是一种鸵鸟政策，但是，无论如何总算是给了“挂案”一个出路，给了企业一条出路。刑事合规不能搞“假合规”，“疑罪从无”也不能假成“疑罪从轻”啊。

 

4.行刑交叉和行刑衔接问题。行刑交叉的问题大部分情况下就是一个情节轻重问题。刑事合规基本都是法定犯，情节轻微的本就是行政处罚的范畴。那本来就是行政处罚的范畴，本来就可以不追究刑事责任的案件，为什么非要追究刑事责任呢？还是以刑事合规来解决下面不遵守基本的法律原则的问题？此时的合规就是另外一回事了。

 

5.如何正确理解和把握适用企业合规案件的类型及适用企业的范围？涉案企业合规改革适用的案件类型，包括公司、企业等市场主体在生产经营活动涉及的各类犯罪案件，既包括公司、企业等实施的单位犯罪案件，也包括公司、企业实际控制人、经营管理人员、关键技术人员等实施的与生产经营活动密切相关的犯罪案件。这样看起来，开公司是不是多了一份刑事安全保障？

 

6.自然人犯罪的问题。这个问题在于自然人犯罪在适用刑事合规不起诉案件中的理论困境是很难解决的。单位犯罪是要解决单位的刑事责任，而单位的自然人犯罪要解决的是自然人犯罪问题，可是合规是针对企业的，通过企业合规来解决自然人的刑事责任，这里面的逻辑问题要理顺才可以。我个人认为在解决刑事合规的自然人犯罪问题，应当谨慎；当然如果是因为单位犯罪要处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员那就另当别论。当然还有公平的问题，同样的犯罪行为，发生在企业经营中就可以通过刑事合规来解决刑事责任，而如果发生在非企业经营过程中，则完全失去了合规不起诉的可能，面临完全不同的处理过程和结果。

 

7.量刑可能在三年以上的问题。涉案企业责任人可能判处三年以上有期徒刑意味着情节特别严重、数额巨大、数额特别巨大，意味着社会危害性特别严重。由于刑法所规定的涉及金额的量刑情节普遍偏低，而企业在经营过程中涉嫌犯罪的案件要达到数额巨大、数额特别巨大是很容易的。所以，我个人认为这三年以上有期徒刑是很容易达到的。这样大部分案件可能都需要经过省检察院的把控了。如果真这样处理，效率就会变得很低。

 

8.企业合规不是法律问题的问题。企业合规的问题说到底还是企业管理问题，不是法律问题，更不是刑法问题。法律需要解决的是合规和犯罪之间的逻辑关系，而不是合规本身。所以，在合规业务中把律师摆在主角的位置，有点抢戏。第三方其实也不应该是由很多律师参与，而应该是企业家、管理学家、会计师、税务师、金融学家等等专业人士来共同参与，法律只是占了很少的一部分，律师也不应该占比过多。

 

9.第三方的角色问题。第三方的调查、评估、监督和考察应该只定位在监督者的角色上，而不是改造者的角色上，否则出现权利错位，变成既是监督者又是改造者。目前有些地方已经出现了错位现象。企业的合规改造应该严格由企业自身来完成。当然企业一般可以聘请管理学家、律师、会计师等来完成。

 

10.合规验收的问题。考察的评估标准应该是动态的，而不是静止的。如果评估标准依据只是纸面上的规章制度，是没有价值的，而动态的评估是涉及到管理学的问题，根本也不是法律问题。一些地方搞的“飞行监管”更像是一种抽查，还很原始。

 

11.对第三方监督的问题。目前的制度设计来看，第三方是有权力的，而且很大，很有诱惑力。有权力就会有腐败。对第三方也需要监督，否则滋生腐败是早晚的事情。（当然，如果因为腐败被抓了，还是可以委托我辩护的，我非常乐意提供帮助）。而如何对第三方进行监督还没有很成熟的做法。还有第三方如何回避的问题。企业是否有权提出回避，哪些回避理由。同行之间是否应当回避，比如律师之间。

 

12.评估不合格的申辩问题。如果第三方评估没有通过，是否还有申辩的机会？如何申辩？谁来裁决？等等都是实践中没有解决的问题。