在进入正式讨论之前，需要明确“流量”的含义。

“流量”又称网络流量，设备连接网络后会进行各项操作，并产生相应的数据，在一定时间、特定端口中产生的数据量，即为流量。这一概念，可以近似地用车流量、人流量等概念辅助理解。网络流量，可以简单理解为特定情况下的数据集合量。

再做更进一步的通俗理解：当我们需要访问某一网站，我们需要将这种访问请求以数据包的形式传送给目标网站，也即，当我们的主机（称为A）发现目的主机（称为B）不在本地网络中，就需要把数据包转发给A所在网络的网关，再由该网关转发给B所在网络的网关，该网关再转发给B。网关的作用，类似于一道门，数据的穿行都需要经过这道“门”，因此网关英文名称写作“Gateway”。

上述数据流向可简化为：A→A处的网关→B处的网关→B。

在这个过程中，有三种情况可能会产生财产效益：

第一种情况，是流量的消耗，通俗来讲，我们定期会为手机充值流量套餐，目的就在于此。我们的主机向网关发送数据包的过程，会产生上传流量。这个步骤是为了告诉服务器：主机的身份、地址、和目的等信息，也就是要告诉服务器需求，服务器才会为我们寻找需要的数据。当然，上传流量很小，一般小于下载流量。当我们找到了所需要的数据，需要加载、缓存到本地进行查看，或者是直接下载到本地，这个时候就会产生下载流量。

通过以上的通俗理解，不难看出，这种情况下的流量具有财产属性。因为，此时的数据就好比池中的水，这池子水为我所有（比如充值的流量会给予特定的手机号且由该号唯一所有，把流量分享给其他手机号则属于处分行为），我可以自己选择是否消耗这池中的水，一旦池中的水消耗殆尽，我们就需要“添水”（比如购买流量）。换言之，我们对流量具有占有权、控制权和处分权，符合财产权的一些基本特征。尽管在当前的法律体系下，数据尚未获得财产权地位，但数据属于法律未曾禁止的一种财产法益。

第二种情况，是网站元素的存储。举个例子，某网站页面由两个元素组成：一张大小为2M的艺术字图片标题，和一张大小为4M的照片。当我点进该网站，我的主机会在瞬间为我完成数据包的上传和下载动作，我之所以能够点开网站后看到这两张图片，正是因为我下载缓存了这两张图片。当然，实际情况可能更加复杂，有可能只下载了图片的缩略图，但我们姑且按照总共6M来计算。对于网站而言，他将这两个元素上传到服务器后，供访问者自由下载，当我消耗了6M的流量后，网站方不需要再上传或者下载数据，他们并未产生流量的损耗。不过，他们在使用服务器存储网站元素时，需要购买流量服务。仍然以前面的某网站为例，单次的访问需要从服务器下载6M的数据，如果网站方预计每个月会产生100次的访问量，那么，他就需要购买每个月600M以上的服务器存储和下载服务。这种情况下，数据毫无疑问会产生直接的经济价值，原理如同第一种情况所述。

这两种情况虽不涉及到“流量劫持”问题，但可以辅助我们理解“流量”的含义。

第三种情况，是网站流量的计算，相当于知名度，也是本文所想探讨的重点。网站所有者最关心的问题就是：单位时间内我的网站产生了多少访问量？在互联网时代，这直接关系到网站经营者的经济效益。访问量的计算，有多种维度。比如前文谈及的例子，每个月100次访问量，单次访问需要下载6M的数据，那么可以计算得知每个月有600M访问流量。但是，这种计算有时不符合我们的实际需求，因为在现实中，网站有多个元素，每个元素点击进去又可能是另外一个子网页，涉及另外一些元素。当某个访客把所有元素依次点击一遍，就可能产生巨大的流量，但实际上却只有一个访客。这种时候，我们需要从其他维度来计算访问量，才能更符合网络营销的需求，而不是机械地计算实际数据流量。常用的统计指标包括网站的独立用户数量、总用户数量（含重复访问者）、网页浏览数量、每个用户的页面浏览数量、用户在网站的平均停留时间等。“根据 2011年中国工业和信息化部《互联网服务统计指标》第1部分 2.6—2.8的内容，流量是应用服务商用来统计用户行为的方式。此外，页面嵌入统计代码模式、Cookie 统计模式、独立 IP 数、独立访客数、页面浏览量、访问次数等都是测算访问量和用户量的参数。互联网企业通过对这些指标统计方式的综合运用计算流量。”[5]

这种情况下，网站方获得了某种由访问量带来的经济效益，这种经济效益是间接的、人为赋予的，网站方无法控制流量的产生、转移、消失，因为访客是否访问该网站，是访客的自由，如果网站方想流量转移出去，要么植入木马程序造成强制跳转（非法手段），要么使用夸张的宣传、营销手段吸引访客点击（是否点击仍然是访客的自由）。“在法律上财产强调所有权……不论它是有形还是无形的，财产的基本要素之一就是所拥有之物具有可转移性。”[6]因此，这种形式的所谓“流量”，并没有实际的财产属性或特征，网站方更不具有财产权，只是数据流转中产生一种附属价值，并不能简单地将其与财产等同。当流量回归到最小单位，也就是某一条访问数据，此时属于个人信息保护范围，流量会失去它的经济价值。

有观点认为，“平台公司虽然不直接对用户信息享有所有权，但可在用户享有知情权并建立交易关系的情况下使用其相关信息。流量是在该有权占有的基础上形成的新型财产，独立于与之建立法律关系的用户。”“作为一项财产权，信息权的权利核心内容表现为支配和排他，即信息权人对自己的信息产品所享有的占有、使用、收益、处分的权利。具体到流量这一信息集合产品，是指平台经营者对流量进行支配并排除他人干涉的权利，表现为对流量的占有、使用、收益、处分。其中，占有是基于技术手段对流量产生过程中所需数据的合法控制，既包括基于 ‘告知 —— 同意’ 框架下取得的用户数量，又包括对用户在线使用平台产品过程中信息数据的保留和提存，以及用户数据信息的处理形式等平台网站对网站经营权的运营行为；使用是指针对流量性能和用途进行的合法利用，既包括平台网站正常运营需要的流量使用，又包括为网站盈利需要的各种使用等；收益是指基于对流量使用而为平台网站带来的经济效益，例如前文中在平台后端设计各种盈利模式的行为，尤其是实践中的针对流量的 ‘交易’—— 导流行为既是对流量处分权的行使，也属于收益权的实现。”[5]

在这个观点中，有两个值得商榷的地方：

第一，用户什么时候表示了“同意”？“同意”内容包括什么？通常来讲，由于计算机不具备人类语言，只能按照一定的程序逻辑运行，因此数据的流转需要遵守一定的规范，以常见的HTTP协议为例。HTTP 协议是以 ASCII 码传输，建立在 TCP/IP 协议之上的应用层规范，规范把HTTP 请求分为三个部分：状态行、请求头、消息主体。在这个过程中，我们会产生一定的数据，数据包含了主机信息和请求内容等，由于HTTP协议早已公开并获得公认，可以理解为，当我们打开某个网站时，也就默许了这些请求的数据会提交到服务器上，以获得对方网站数据的交割。在这个过程中，我们“同意”的内容仅限于打开网站所需的限度范围内。而至于其他的数据分析、保留、处理等权利需求，往往是通过网站方与用户签订某些《知情同意书》来明确的。而实践中，甚少有网站落实这一“告知”环节，更多的是通过“公示”来完成，“同意”也就无从谈起。那么在这种情况下，网站方对于流量（即用户数据）的占有，可以说缺乏了合意基础，并非合法占有，也就无法认为此时的数据属于网站方的“财产”。

第二，所谓“导流”的含义是什么？该观点中并未阐明“导流”的含义，事实上这不是一个正式的法律或计算机、互联网用语，而是一个新媒体营销用语，对此尚没有权威的定义，通常理解为，将某网站上的流量引导到另一个网站中。如何引导？若排除流量劫持，在合法运营中，网站无法强制用户点击网站中的某个链接，所以所谓的“导流”，最常见的做法是在网站内排布其他网站的轮播图文，或者安插弹窗等，用带有诱导性的图文内容、或者点击奖励等方式，引导客户点击，达到导流的目的。举例而言，我点击“A”网站产生了流量，又通过点击“A”网站中的链接，进入“a”网站，假设两个网站都占有了我的数据，并且我对此表示同意，那么在这个过程中，我进入“A”网站以及后来进入“a”网站，其实需要做两次“同意”的动作。依此理解，流量并非是被“A”网站“转移”给“a”网站，而是我分别对两个网站做了两次授权。

综上所述，在第一、二种情况下，流量作为一种财产性利益，具有财产属性，符合作为盗窃罪对象的限制条件，但这两种情况都不属于“流量劫持”这一命题所涉及的情况；第三种情况处在“流量劫持”命题范围内，但此时的流量不具有财产属性，难以作为盗窃罪的对象。

在这种情况下，加之目前尚无前置立法，把盗窃罪纳入流量劫持案件的刑法定性考虑范围，是不可取的。当然，现实千变万化，流量劫持的概念有可能随着技术发展不断延伸，我们看待问题的角度也应当随之变化。