【案情】 2000年10月18日，邓某因在某大厦盗窃被拘留，并于2001年3月7日被判处有期徒刑一年零六个月，徒刑执行到2002年4月16日结束。2001年7月21日，即服刑期间，公安机关在作指纹鉴定时，发现邓某的指纹与2000年9月29日发生的另一盗窃现场所留的指纹相同，遂立案。2001年10月2日，邓某在接受公安机关讯问时如实交代了2000年9月29日的犯罪事实（盗窃财物5000余元）。2002年4月16日，邓某在拿到刑满释放通知的同时，又因2000年9月29日的盗窃案被公安机关逮捕。
【评析】法院在审查该案时，对邓某是否存在数罪并罚问题发生分歧。一种意见认为，对邓某不应数罪并罚。理由是，前面一个刑罚执行完毕后，法院才发现邓某在判决宣告前还有其他罪没有判决，不应适用刑法第七十条，而应对后一个盗窃行为进行审判，然后单独执行刑罚。另一种意见认为，对邓某应该数罪并罚。理由是，在前面的刑罚执行期间，公安机关、检察机关都已发现了邓某的犯罪事实，因而应该适用刑法第七十条。后法院采纳了第一种意见。
我国刑法第七十条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。”上述两种意见分析的关键点是对刑法第七十条中“发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决”中“发现”的主体认识不一样，持第一种意见的人认为“发现”的主体是人民法院，而持第二种意见的人认为发现的主体不仅包括人民法院，还应包括公安机关和检察机关。
根据我国宪法的规定，法院是国家的审判机关，独立拥有审判权。在我国，只有法院才有权适用刑罚，其他任何机关、团体或个人都无权对公民适用刑罚。在我国刑法体例中，总则部分的第四章就是关于刑罚的具体运用，其中包括8节，分别是量刑、累犯、自首和立功，数罪并罚、缓刑、减刑等刑罚措施，数罪并罚只是法院具体运用刑罚的一项措施，因此，数罪并罚的主体只能是法院，第七十条中“发现”的主体也只能是法院，而不应包括公安机关、检察机关以及其他机关、企事业单位、个人。
同时，对该条文中“发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决……”对这句话作结构分析，其主干是“发现罪”，“对罪作出判决”。我国刑事诉讼法第十二条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”在我国只有法院才可认定某人有罪或无罪，也只有法院才能对他人有罪无罪进行判决。因而，刑法第七十条中关于“发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的……”中的发现的主体应该是法院，不应包括公安机关和检察机关。
虽然，本案依照刑法第七十条的规定对邓某不应该数罪并罚，但这对罪犯邓某似有不公平之嫌。邓某在服刑期间已经向公安机关如实交代了自己的罪行，其目的无非是想获得从轻处罚，而前后两个罪分别单处，叠加起来的刑罚肯定高于数罪并罚。法院若依法审判此案，邓某没有法定的从轻、减轻处罚情节，因而也很难获得宽大刑罚，这样就不利于鼓励罪犯早日交代自己的罪行。因此，本案至少暴露出刑法第七十条存在如下两个问题。
第一，发现的对象应该是犯罪事实，而不应该是罪。任何人，未经法院判决都不存在罪，只有可能存在违法犯罪事实。同时，犯罪事实作为一种客观事实，是可以被人发现的；罪是一个主客观相结合的概念，是不可以被轻易发现的。任何一个罪的成立必须同时具备危害社会、触犯刑法、应受刑罚处罚三个特征，缺少任何一点都不能成为罪。譬如，一个13岁的小孩将一个2岁的婴儿扔进河里淹死，我们所发现的是一个13岁小孩杀死一个2岁婴儿的犯罪事实，我们永远发现不了这个13岁小孩的罪。因为，依照刑法规定，14岁以下的人不具有任何刑事责任能力，不具备犯罪构成的主体要件。
第二，发现犯罪事实的主体应该包括公安机关、检察机关。现代刑法的价值追求是在打击犯罪的同时，保护公民（包括罪犯）的合法权利。法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚的罪行法定原则充分体现了这一价值追求。要保护罪犯的合法权益应该从多方面、多角度着手，将保护罪犯的合法权益贯穿在打击犯罪的各个环节上。
具体到认定数罪并罚时，无论是公安机关还是检察机关，发现正在服刑的罪犯有遗漏的犯罪事实，无论法院是在罪犯服刑期间还是刑满释放后对该遗漏的犯罪事实进行审理，都应该认为罪犯遗漏的犯罪事实被发现在刑满释放前。因为，一个违法犯罪行为从公安机关侦查、检察机关批捕和审查起诉，最后到法院审判，其间往往需要好几个月，常常出现违法犯罪事实发现于服刑期间而案件的审理却是在刑满释放之后，本文的案例就是一例。早日发现早日处理，既有利于社会的稳定，更有利于对罪犯的教育改造，还对我国刑事政策的落实起到积极推进作用。因而，有必要将公安机关、检察机关纳入该法条中，作为发现犯罪事实的主体。同时，公安机关、检察机关也具有发现犯罪事实的可能性。我国刑事诉讼法第八十三条规定：“公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围，立案侦查。”这条规定明确表明，刑事案件在立案时，公安机关或者检察机关已经发现了犯罪事实或者犯罪嫌疑人。刑事诉讼法第一百四十一条也明确要求，检察机关在提起刑事诉讼时必须对犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清。可见，公安机关、检察机关在立案、起诉时已经发现了犯罪事实。总之，发现犯罪事实的主体应该包括公安机关、检察机关既具有必要性也具有可能性。
童 君
【评析】法院在审查该案时，对邓某是否存在数罪并罚问题发生分歧。一种意见认为，对邓某不应数罪并罚。理由是，前面一个刑罚执行完毕后，法院才发现邓某在判决宣告前还有其他罪没有判决，不应适用刑法第七十条，而应对后一个盗窃行为进行审判，然后单独执行刑罚。另一种意见认为，对邓某应该数罪并罚。理由是，在前面的刑罚执行期间，公安机关、检察机关都已发现了邓某的犯罪事实，因而应该适用刑法第七十条。后法院采纳了第一种意见。
我国刑法第七十条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。”上述两种意见分析的关键点是对刑法第七十条中“发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决”中“发现”的主体认识不一样，持第一种意见的人认为“发现”的主体是人民法院，而持第二种意见的人认为发现的主体不仅包括人民法院，还应包括公安机关和检察机关。
根据我国宪法的规定，法院是国家的审判机关，独立拥有审判权。在我国，只有法院才有权适用刑罚，其他任何机关、团体或个人都无权对公民适用刑罚。在我国刑法体例中，总则部分的第四章就是关于刑罚的具体运用，其中包括8节，分别是量刑、累犯、自首和立功，数罪并罚、缓刑、减刑等刑罚措施，数罪并罚只是法院具体运用刑罚的一项措施，因此，数罪并罚的主体只能是法院，第七十条中“发现”的主体也只能是法院，而不应包括公安机关、检察机关以及其他机关、企事业单位、个人。
同时，对该条文中“发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决……”对这句话作结构分析，其主干是“发现罪”，“对罪作出判决”。我国刑事诉讼法第十二条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”在我国只有法院才可认定某人有罪或无罪，也只有法院才能对他人有罪无罪进行判决。因而，刑法第七十条中关于“发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的……”中的发现的主体应该是法院，不应包括公安机关和检察机关。
虽然，本案依照刑法第七十条的规定对邓某不应该数罪并罚，但这对罪犯邓某似有不公平之嫌。邓某在服刑期间已经向公安机关如实交代了自己的罪行，其目的无非是想获得从轻处罚，而前后两个罪分别单处，叠加起来的刑罚肯定高于数罪并罚。法院若依法审判此案，邓某没有法定的从轻、减轻处罚情节，因而也很难获得宽大刑罚，这样就不利于鼓励罪犯早日交代自己的罪行。因此，本案至少暴露出刑法第七十条存在如下两个问题。
第一，发现的对象应该是犯罪事实，而不应该是罪。任何人，未经法院判决都不存在罪，只有可能存在违法犯罪事实。同时，犯罪事实作为一种客观事实，是可以被人发现的；罪是一个主客观相结合的概念，是不可以被轻易发现的。任何一个罪的成立必须同时具备危害社会、触犯刑法、应受刑罚处罚三个特征，缺少任何一点都不能成为罪。譬如，一个13岁的小孩将一个2岁的婴儿扔进河里淹死，我们所发现的是一个13岁小孩杀死一个2岁婴儿的犯罪事实，我们永远发现不了这个13岁小孩的罪。因为，依照刑法规定，14岁以下的人不具有任何刑事责任能力，不具备犯罪构成的主体要件。
第二，发现犯罪事实的主体应该包括公安机关、检察机关。现代刑法的价值追求是在打击犯罪的同时，保护公民（包括罪犯）的合法权利。法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚的罪行法定原则充分体现了这一价值追求。要保护罪犯的合法权益应该从多方面、多角度着手，将保护罪犯的合法权益贯穿在打击犯罪的各个环节上。
具体到认定数罪并罚时，无论是公安机关还是检察机关，发现正在服刑的罪犯有遗漏的犯罪事实，无论法院是在罪犯服刑期间还是刑满释放后对该遗漏的犯罪事实进行审理，都应该认为罪犯遗漏的犯罪事实被发现在刑满释放前。因为，一个违法犯罪行为从公安机关侦查、检察机关批捕和审查起诉，最后到法院审判，其间往往需要好几个月，常常出现违法犯罪事实发现于服刑期间而案件的审理却是在刑满释放之后，本文的案例就是一例。早日发现早日处理，既有利于社会的稳定，更有利于对罪犯的教育改造，还对我国刑事政策的落实起到积极推进作用。因而，有必要将公安机关、检察机关纳入该法条中，作为发现犯罪事实的主体。同时，公安机关、检察机关也具有发现犯罪事实的可能性。我国刑事诉讼法第八十三条规定：“公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围，立案侦查。”这条规定明确表明，刑事案件在立案时，公安机关或者检察机关已经发现了犯罪事实或者犯罪嫌疑人。刑事诉讼法第一百四十一条也明确要求，检察机关在提起刑事诉讼时必须对犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清。可见，公安机关、检察机关在立案、起诉时已经发现了犯罪事实。总之，发现犯罪事实的主体应该包括公安机关、检察机关既具有必要性也具有可能性。
童 君
