自从沉默权规则产生以后，西方学者对这一制度存在的合理性主要论证了这样几点理由：一是认为运用公共权力强迫被告承认犯罪，是强迫被告人自戴枷锁，是违背人道主义原则的。这是沉默权的道德依据之所在。由此，还派生出从隐私权和自由意志出发解释沉默权的合理性。二是在无罪推定的国际人权原则被各国宪法和诉讼法确立以后，它成为沉默权规则坚实的法律基础。三是为了维护刑事诉讼对抗制的架构，运用沉默权规则可以使控辩双方保持相对平衡，这是从诉讼机制上加以论证。这些理由在道德、法理和诉讼机制等方面凸现了沉默权规则的价值内容。
如今，如何看待沉默权问题已是我国刑事诉讼改革面临的选择。对这一问题的答案，已经关系着刑事诉讼能否准确及时地惩罚犯罪分子，使国家利益、社会公众利益和被害人的合法利益得到维护，并且不使无罪的人遭到刑事追究，不使犯罪嫌疑人、被告人的合法权益受到不应有的损害。笔者认为，我国有必要规定沉默权规则，但具体内容应结合我国自身的实际，与其他诉讼制度能够协调一致。可以称之为有限沉默权规则。
（一）我国刑事诉讼法规定沉默权的必要性
1、与国际接轨和实行无罪推定原则要求确立沉默权规则
（1）沉默权规则的价值蕴涵无疑支持着大陆法系和英美法系国家维持这一制度的继续存在。尽管这一制度的发展面临变革与挑战，但它在刑事诉讼领域的积极作用至今仍然是学者们的共识。在我国加入《公民权利与政治权利公约》后，为了体现与国际接轨，规定沉默权规则已经是履行国际义务、遵守国际条约的要求。
（2）规定沉默权是我国刑事诉讼模式转变的要求。在刑事诉讼中，要处理的实体问题是刑事犯罪，而刑事犯罪多数涉及侵害国家利益和社会整体利益，因此国家设立专门公诉机关，主动追究刑事犯罪。为了追究犯罪，国家赋予侦查机关采取强制措施，限制嫌疑人或被告人人身自由、调查取证等权利；为了体现犯罪嫌疑人、被告人的主体性诉讼地位，就必须也赋予犯罪嫌疑人或被告人相应的诉讼防御性权利，一来为自己进行辩解，二可以防止对方越权侵犯。在这方面，英美国家的诉讼模式值得借鉴。基于此，我国1996年刑事诉讼法较大地改变了传统的诉讼模式，即从以前的重职权主义向当事人主义迈进了一大步，其最典型的特点是加强了控辩双方的对抗性，而这种对抗性需要沉默权规则。
（3）实施沉默权规则还是无罪推定原则的必然要求。1996年修改后的刑事诉讼法第12条规定"未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪"，这一规定使无罪推定原则在我国得以确立。根据无罪推定原则，它必然得出这样两个结论：一是证明被告人有罪的责任由控方承担，被告人不承担举证责任；二是犯罪嫌疑人、被告人在人民法院判决有罪之前享有诉讼主体地位。就前者而言，如果规定被控方必须供述自己的犯罪事实，就是在自己证明自己有罪，被控方不能有此义务，否则案件尚未审理就使自己在整个诉讼中陷入不利境地；对于后者，本文在前面论述程序正义价值时已作分析，这里无需赘述。
2、抑制刑讯逼供需要确立沉默权规则
刑讯逼供，是在刑事诉讼过程中，追诉者对被追诉者进行讯问时，采用肉刑、变相肉刑或精神折磨等方法逼取其供认犯罪的行为。刑讯逼供有多方面的原因，既有客观原因，也有主观原因。前者如封建流毒的影响、对刑讯逼供处罚不力、办案人员素质低、侦查任务重人员不足、刑侦技术不能适应需要、法律监督不够等；后者包括侦查机关认识错误、主观唯心主义作怪等 。在有些刑事案件当中，通过刑讯手段，固然加快了办案速度，实现了破案目标，在一定程度上提高了刑事诉讼的效率 。但刑讯逼供造成的不利后果，却不是提高某些案件的办案效率所能比抑的。前美国联邦最高法院大法官勃兰代斯说过："我们的政府是威力强大无所不至的教员，教好教坏，它都用自己的榜样教育人民。犯罪是可以传染的，如果政府自己犯法，就会滋生对法律的轻蔑，引诱人民各行其道，把自己看作法的化身。"我们一方面严禁刑讯逼供，另一方面又默认其存在；一方面要保护社会的整体利益，另一方面又在损害具体案件中的个体权利，这种把个人权利与由个人权利组成的社会的整体利益相互分离甚至对立本身是自相矛盾的。刑讯逼供伤害的是具体个人的人性，但动摇的却是国家法治的基础和人民对国家法治的希望与信任。刑讯逼供虽然针对的是案件中的个人，但它影响的却是全社会。正如有的学者所言，"错放可能是放纵了一个真正的罪犯，而错判不仅冤枉了一个好人，而且放纵了一个真正的罪犯，社会成本上的差异不言自明"，"罪犯之逃之夭夭与政府的非法行为相比，罪孽要小得多"。
更有甚者，当刑讯逼供被异化为一种可能行之有效的特殊侦查手段时，它却非常容易被运用这种手段者异当成牟取私利、损害人民的封建专权。有些滥用权力者，已经彻底忘记了办案的宗旨，甚至把办案作为他们牟取政治、经济或者其他非法利益的借口，其危害之大可想而知。最近几年，不少刑讯逼供案件正是这样发生的。1995年4月，黑龙江省克山县农民刘凤海、刘凤歧身上的钱在争吵时被身为警察的于某所偷，而于某却颠倒黑白反告刘氏兄弟为"车匪路霸"，刘氏二人遭到县公安局的收审，同年8月，本是受害人的刘凤海做梦也没想到自己会落得刑讯致死的结局。本案直到今年才基本水落石出，其查处难度可想而知。1998年4月3日湖北省石首市供电局副局长、劳模王崇高，在被该市检察院口头传唤后，于第二天下午被轮番审讯致死。王崇高之死，震惊了石首县城，并引起了中央政法委书记罗干的重视。1998年6月8日《河南日报》第三版《固始查处冤案制造者》一文报道，固始县公安局东关派出所"刑讯逼供使两名打工女被迫承认卖淫行为，致使20多名干部受到处分和处罚。而这两名女青年经法医检查仍是处女。"类似这种逼迫"卖淫女"搞酷刑"创收"的现象，远不止东关派出所这一例。 可见，刑讯逼供并不能实现案件的实体真实，即使它可以为某些案件查明真相带来一定的帮助，但这种帮助远远不及刑讯逼供本身所带来的负面效应。
应当承认，我国刑法和刑事诉讼法一直是禁止刑讯逼供的，但事实却是禁而不止。为了再也不让严禁刑讯逼供的禁止性规范与刑事诉讼的实践相脱离，笔者认为，我们迫切需要从诉讼机制上落实严禁刑讯逼供。沉默权规则正是适应这一需要的最佳选择。 当取消犯罪嫌疑人、被告人的"如实供述"义务后，被讯问者就有了对抗刑讯逼供的法定理由。而讯问者对自己的讯问行为也将三思而后行。只要被讯问者表示将保持沉默，讯问者实施逼供行为的违法性就有了十分明确的界线。国外的实践表明，正是这一界线抵挡住大量的刑讯逼现象。同时，实行沉默权规则还意味着通过刑讯逼供从被追诉人那里获取的供述归于无效 ，这种从沉默权规则中派生出来的证据规则，反过来又增强了沉默权阻却刑讯逼供的力量。
3、规定沉默权的其他社会条件趋于成熟
在市场经济条件下，商品生产者是独立的利益主体，具有独立的人格和平等的地位是经济活动的内在要求。这种内在要求反映在政治上，就是广大人民群众的民主观念不断提高，公民要求自己的各项政治权利得到保障，以及人身权利、民主权利不受侵犯。反映到法律关系上，就是要求建立以权利为本位的法律机制，赋予主体相应的权利和平等地位。公民享有的权利和地位，不仅包含基本的人身权利、财产权利，而且还包含在诉讼过程中的各项权利。这些都将成为推行沉默权规则的思想基础。
还有人认为，目前社会民众的道德意识尚不能接受沉默权规则。我们认为，我国社会主义经济关系正在改革之中，社会的转型已经在很大程度上改变了传统的道德意识和价值观念。比如，国家允许和鼓励个体和私营经济的发展，就促使个人在社会中的地位得到提高。又比如，我们在痛恨各种暴力犯罪的同时，对国家机关的工作人员贪污贿赂、侵害公民合法权益的行为也表现出了极大愤慨。那些贪污贿赂、严重侵害公民合法权益者早已丧失了基本的道德观念。另一方面，社会公众对犯罪的惩罚心理中渗入理性的东西，这也是符合中国传统社会的"仁""善"观的。可以说这种理性的东西在走向法治社会的今天，被赋予了新的道德含义。再则，有些制度的确立，本身有助于社会上新的道德观念的更新，这也是法律规范和道德规范相互作用的一种表现。 我们没有理由把沉默权与当今社会的道德意识对立起来。
（二）我国应当规定限制的沉默权规则
在长期封建社会中，法律以确认君主至高无上的权威，维护界限分明的等级制度和对民众的控制为主要内容。中国传统法律文化重视宗法伦理，坚持礼教中心，强调义务本位，实行刑罚强制。新中国成立后，旧的法制传统虽经革命荡涤，其痕迹仍然依稀可见，表现在刑事司法上就是采用强调控制犯罪的职权主义诉讼机制。这是符合我国的政治哲学和政治需要的。如今，在长期职权主义诉讼机制所依存的文化土壤中培育沉默权规则这一新的品种，必须考虑它的适应能力。加上传统司法观念的变革尚有一个过程，如果彻底排斥犯罪嫌疑人和被告人的供述，整个刑事诉讼活动可能出现非常被动的局面。这样，不仅难以实现保障人权的价值目标，而且还会失去对犯罪的控制。因此，规定沉默权规则，必须在充分考虑我国国情的基础上，参考外国限制沉默权的做法，真正吸收这一制度的合理内核，而不是流于形式。
总的说来，沉默权主要是针对侦查阶段而言，但在赋予犯罪嫌疑人沉默权的同时，还要向他们表明，他们也可以如实回答侦查机关的问话，这些回答是否作为他们犯罪的证据，还需要法庭予以确认。但一旦确定他们有罪后，他们以前配合追诉机关的行为将对他们有利。在审判阶段，依然适用沉默权规则，但经审判人员许可，控诉方可以对被告人发问，对于控方的发问，以及法官的提问，被告人也可保持沉默。但如果某些问题站在被告人立场是能够回答而不予回答的，或者对于以前的供述相互矛盾的地方，要求被告人予以回答的，被告人却保持沉默，法庭则可以根据案情作出对其不利的推断。下面对不同阶段，犯罪嫌疑人、被告人的沉默权的内容分别予以探讨。
第一，在案件侦查阶段。
虽然修订后的刑事诉讼法强化了诉讼的民主化以及对公民权益的保障。但是，在对犯罪嫌疑人采取强制措施上，仍然是"侦查至上"，有的称为侦查任意主义 。尤其是公安机关对某些犯罪嫌疑人的拘留时间可以延长至30日，与国外通行的做法大不一样。而且，侦查机关独自决定拘留后，不交检察院、法院审查的期间过长。犯罪嫌疑人在过长的拘留期间，显然难以沉默。要坚决改变过去常常把讯问当成强制措施的自然延伸的做法。这样，在这一阶段应该做到：（1）设置沉默权的告知程序，即在侦查机关讯问犯罪嫌疑人前，书面告知他们享有保持沉默的权利；（2）限制讯问时间，明确对犯罪嫌疑人连续讯问的时间界线，特别是要保证在押人员饮食、饮水、休息等基本的生理需求。（3）禁止夜间讯问，确属需要夜间讯问的，也应当在手续和程序上予以严格控制。（4）对讯问过程的监督和控制。在经济发达地区可以逐步建立讯问监控系统，采用同步录音方式，等等；在经济欠发达地区，尽量减少非正式侦查人员实行讯问。
第二，在审查起诉阶段。
在我国，讯问犯罪嫌疑人是审查起诉阶段的必经程序之一。检察机关的讯问程序不仅是一种审查起诉的手段，而且也是犯罪嫌疑人在此阶段行使辩护权的程序。规定沉默权以后，从检察机关来看，讯问嫌疑人将成为审查起诉的重要职责，而从犯罪嫌疑人的角度看，他有向检察机关陈述辩解的权利。审查起诉机关则有义务听取犯罪嫌疑人的陈述和辩解，一旦嫌疑人明确表示保持沉默，检察机关应当立即终止讯问。在这一阶段，检察机关必须强调犯罪嫌疑人回答讯问的自愿性，证实嫌疑人在侦查阶段的陈述是否出于自愿，以防止和减少因被追诉人翻供而使诉讼进程受阻。如果犯罪嫌疑人在此阶段的供述与检察机关所掌握的罪行一致，对检察机关决定诉与不诉、采用简易程序起诉还是用普通程序起诉等无疑具有重要影响。
第三，在法庭审理阶段。
在1996年刑事诉讼法修改以后，我国庭审制度有了很大改革。但是，根据刑诉法第155条的规定，公诉人在宣读起诉书后，被告人、被害人可以就起诉书指控的犯罪进行陈述，"公诉人可以讯问被告人"，"被害人、附带民事诉讼的原告人和辩护人、诉讼代理人，经审判长许可，可以向被告人发问"，"审判人员可以讯问被告人"。该条的规定在确立沉默权规则以后，应该有所变动。这里的改变包括三点：（1）在检察机关宣读审判书后，由审判长告知被告人享有沉默权；（2）把第155条规定的"讯问"统一改为"发问"，统一改为发问后，更能体现参与诉讼的各方的主体性地位；（3）审判长在告知沉默权的同时，也要一并告知被告人有替自己陈述辩解的权利。如果检察机关认为，被告人对某一问题的回答关系到案件重大事实能否澄清，而被告人对此是能够加以说明的，经审判长许可，可以要求被告人必须回答。如果被告人仍坚持沉默，法庭可以根据案情认定控方指控成立。因为被告人在法庭上已经摆脱了遭受强制的不利局面，这时是他最能自由地为自己辩护的时机。
第四，关于证据制度的改革问题。
主要是要建立自白证据的排除规则，完善强制证人作证制度，改变刑事证据理想主义的证明标准等，这些都是与沉默权规则配套的证据制度。在讯问过程中，犯罪嫌疑人即使有可能提供自己真实的犯罪情况，难保他们不提供不是事实的事实，甚至是虚假事实。如果嫌疑人当庭翻供，对原先的供述效力如何认定，法庭将面临两难选择。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定，已经查证确实属于刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗等非法手段取得的被告人供述，不能作为定案的根据。但执行这一规定还需要可操作性的具体程序规范予以保障，笔者认为，有关操作性规范急需有关部门早日研究出台。
第五，其他相关问题，比如：（1）建立和完善对犯罪嫌疑人独立的羁押管理机制，主要是要尽量避免犯罪嫌疑人不能由侦查机关直接控制，对他们要定期进行身体检查等。（2）保障在押犯罪嫌疑人享有律师帮助权。1990年联合国《关于律师作用的基本原则》已规定，一切个人都有权选择一名律师协助保护和确立其权利，并在刑事程序的各个阶段为其辩护。目前我国律师介入诉讼仍然受到很大限制，在侦查过程中的律师活动不具有完整的辩护形态。我们认为，除了落实现行刑诉法的有关规定外，我国律师帮助权应当逐步扩大到：在侦查机关讯问犯罪嫌疑人时到场，以减少嫌疑人回答问题的思想压力；申请对嫌疑人进行身体检查；要求解除对犯罪嫌疑人的超期羁押，而予以取保或释放；进行辩护调查，申请法院调查、保全证据等。总之，选择和设立沉默权规则既要解决价值问题，也要解决技术问题；既要有一定的超前性以带动实践，又不能脱离我国的实际太远；既要充分重视保护人权，也要适当考虑打击犯罪维护社会秩序的需要，从而实现利益与价值的平衡。
上海市第一中级人民法院
金泽刚
如今，如何看待沉默权问题已是我国刑事诉讼改革面临的选择。对这一问题的答案，已经关系着刑事诉讼能否准确及时地惩罚犯罪分子，使国家利益、社会公众利益和被害人的合法利益得到维护，并且不使无罪的人遭到刑事追究，不使犯罪嫌疑人、被告人的合法权益受到不应有的损害。笔者认为，我国有必要规定沉默权规则，但具体内容应结合我国自身的实际，与其他诉讼制度能够协调一致。可以称之为有限沉默权规则。
（一）我国刑事诉讼法规定沉默权的必要性
1、与国际接轨和实行无罪推定原则要求确立沉默权规则
（1）沉默权规则的价值蕴涵无疑支持着大陆法系和英美法系国家维持这一制度的继续存在。尽管这一制度的发展面临变革与挑战，但它在刑事诉讼领域的积极作用至今仍然是学者们的共识。在我国加入《公民权利与政治权利公约》后，为了体现与国际接轨，规定沉默权规则已经是履行国际义务、遵守国际条约的要求。
（2）规定沉默权是我国刑事诉讼模式转变的要求。在刑事诉讼中，要处理的实体问题是刑事犯罪，而刑事犯罪多数涉及侵害国家利益和社会整体利益，因此国家设立专门公诉机关，主动追究刑事犯罪。为了追究犯罪，国家赋予侦查机关采取强制措施，限制嫌疑人或被告人人身自由、调查取证等权利；为了体现犯罪嫌疑人、被告人的主体性诉讼地位，就必须也赋予犯罪嫌疑人或被告人相应的诉讼防御性权利，一来为自己进行辩解，二可以防止对方越权侵犯。在这方面，英美国家的诉讼模式值得借鉴。基于此，我国1996年刑事诉讼法较大地改变了传统的诉讼模式，即从以前的重职权主义向当事人主义迈进了一大步，其最典型的特点是加强了控辩双方的对抗性，而这种对抗性需要沉默权规则。
（3）实施沉默权规则还是无罪推定原则的必然要求。1996年修改后的刑事诉讼法第12条规定"未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪"，这一规定使无罪推定原则在我国得以确立。根据无罪推定原则，它必然得出这样两个结论：一是证明被告人有罪的责任由控方承担，被告人不承担举证责任；二是犯罪嫌疑人、被告人在人民法院判决有罪之前享有诉讼主体地位。就前者而言，如果规定被控方必须供述自己的犯罪事实，就是在自己证明自己有罪，被控方不能有此义务，否则案件尚未审理就使自己在整个诉讼中陷入不利境地；对于后者，本文在前面论述程序正义价值时已作分析，这里无需赘述。
2、抑制刑讯逼供需要确立沉默权规则
刑讯逼供，是在刑事诉讼过程中，追诉者对被追诉者进行讯问时，采用肉刑、变相肉刑或精神折磨等方法逼取其供认犯罪的行为。刑讯逼供有多方面的原因，既有客观原因，也有主观原因。前者如封建流毒的影响、对刑讯逼供处罚不力、办案人员素质低、侦查任务重人员不足、刑侦技术不能适应需要、法律监督不够等；后者包括侦查机关认识错误、主观唯心主义作怪等 。在有些刑事案件当中，通过刑讯手段，固然加快了办案速度，实现了破案目标，在一定程度上提高了刑事诉讼的效率 。但刑讯逼供造成的不利后果，却不是提高某些案件的办案效率所能比抑的。前美国联邦最高法院大法官勃兰代斯说过："我们的政府是威力强大无所不至的教员，教好教坏，它都用自己的榜样教育人民。犯罪是可以传染的，如果政府自己犯法，就会滋生对法律的轻蔑，引诱人民各行其道，把自己看作法的化身。"我们一方面严禁刑讯逼供，另一方面又默认其存在；一方面要保护社会的整体利益，另一方面又在损害具体案件中的个体权利，这种把个人权利与由个人权利组成的社会的整体利益相互分离甚至对立本身是自相矛盾的。刑讯逼供伤害的是具体个人的人性，但动摇的却是国家法治的基础和人民对国家法治的希望与信任。刑讯逼供虽然针对的是案件中的个人，但它影响的却是全社会。正如有的学者所言，"错放可能是放纵了一个真正的罪犯，而错判不仅冤枉了一个好人，而且放纵了一个真正的罪犯，社会成本上的差异不言自明"，"罪犯之逃之夭夭与政府的非法行为相比，罪孽要小得多"。
更有甚者，当刑讯逼供被异化为一种可能行之有效的特殊侦查手段时，它却非常容易被运用这种手段者异当成牟取私利、损害人民的封建专权。有些滥用权力者，已经彻底忘记了办案的宗旨，甚至把办案作为他们牟取政治、经济或者其他非法利益的借口，其危害之大可想而知。最近几年，不少刑讯逼供案件正是这样发生的。1995年4月，黑龙江省克山县农民刘凤海、刘凤歧身上的钱在争吵时被身为警察的于某所偷，而于某却颠倒黑白反告刘氏兄弟为"车匪路霸"，刘氏二人遭到县公安局的收审，同年8月，本是受害人的刘凤海做梦也没想到自己会落得刑讯致死的结局。本案直到今年才基本水落石出，其查处难度可想而知。1998年4月3日湖北省石首市供电局副局长、劳模王崇高，在被该市检察院口头传唤后，于第二天下午被轮番审讯致死。王崇高之死，震惊了石首县城，并引起了中央政法委书记罗干的重视。1998年6月8日《河南日报》第三版《固始查处冤案制造者》一文报道，固始县公安局东关派出所"刑讯逼供使两名打工女被迫承认卖淫行为，致使20多名干部受到处分和处罚。而这两名女青年经法医检查仍是处女。"类似这种逼迫"卖淫女"搞酷刑"创收"的现象，远不止东关派出所这一例。 可见，刑讯逼供并不能实现案件的实体真实，即使它可以为某些案件查明真相带来一定的帮助，但这种帮助远远不及刑讯逼供本身所带来的负面效应。
应当承认，我国刑法和刑事诉讼法一直是禁止刑讯逼供的，但事实却是禁而不止。为了再也不让严禁刑讯逼供的禁止性规范与刑事诉讼的实践相脱离，笔者认为，我们迫切需要从诉讼机制上落实严禁刑讯逼供。沉默权规则正是适应这一需要的最佳选择。 当取消犯罪嫌疑人、被告人的"如实供述"义务后，被讯问者就有了对抗刑讯逼供的法定理由。而讯问者对自己的讯问行为也将三思而后行。只要被讯问者表示将保持沉默，讯问者实施逼供行为的违法性就有了十分明确的界线。国外的实践表明，正是这一界线抵挡住大量的刑讯逼现象。同时，实行沉默权规则还意味着通过刑讯逼供从被追诉人那里获取的供述归于无效 ，这种从沉默权规则中派生出来的证据规则，反过来又增强了沉默权阻却刑讯逼供的力量。
3、规定沉默权的其他社会条件趋于成熟
在市场经济条件下，商品生产者是独立的利益主体，具有独立的人格和平等的地位是经济活动的内在要求。这种内在要求反映在政治上，就是广大人民群众的民主观念不断提高，公民要求自己的各项政治权利得到保障，以及人身权利、民主权利不受侵犯。反映到法律关系上，就是要求建立以权利为本位的法律机制，赋予主体相应的权利和平等地位。公民享有的权利和地位，不仅包含基本的人身权利、财产权利，而且还包含在诉讼过程中的各项权利。这些都将成为推行沉默权规则的思想基础。
还有人认为，目前社会民众的道德意识尚不能接受沉默权规则。我们认为，我国社会主义经济关系正在改革之中，社会的转型已经在很大程度上改变了传统的道德意识和价值观念。比如，国家允许和鼓励个体和私营经济的发展，就促使个人在社会中的地位得到提高。又比如，我们在痛恨各种暴力犯罪的同时，对国家机关的工作人员贪污贿赂、侵害公民合法权益的行为也表现出了极大愤慨。那些贪污贿赂、严重侵害公民合法权益者早已丧失了基本的道德观念。另一方面，社会公众对犯罪的惩罚心理中渗入理性的东西，这也是符合中国传统社会的"仁""善"观的。可以说这种理性的东西在走向法治社会的今天，被赋予了新的道德含义。再则，有些制度的确立，本身有助于社会上新的道德观念的更新，这也是法律规范和道德规范相互作用的一种表现。 我们没有理由把沉默权与当今社会的道德意识对立起来。
（二）我国应当规定限制的沉默权规则
在长期封建社会中，法律以确认君主至高无上的权威，维护界限分明的等级制度和对民众的控制为主要内容。中国传统法律文化重视宗法伦理，坚持礼教中心，强调义务本位，实行刑罚强制。新中国成立后，旧的法制传统虽经革命荡涤，其痕迹仍然依稀可见，表现在刑事司法上就是采用强调控制犯罪的职权主义诉讼机制。这是符合我国的政治哲学和政治需要的。如今，在长期职权主义诉讼机制所依存的文化土壤中培育沉默权规则这一新的品种，必须考虑它的适应能力。加上传统司法观念的变革尚有一个过程，如果彻底排斥犯罪嫌疑人和被告人的供述，整个刑事诉讼活动可能出现非常被动的局面。这样，不仅难以实现保障人权的价值目标，而且还会失去对犯罪的控制。因此，规定沉默权规则，必须在充分考虑我国国情的基础上，参考外国限制沉默权的做法，真正吸收这一制度的合理内核，而不是流于形式。
总的说来，沉默权主要是针对侦查阶段而言，但在赋予犯罪嫌疑人沉默权的同时，还要向他们表明，他们也可以如实回答侦查机关的问话，这些回答是否作为他们犯罪的证据，还需要法庭予以确认。但一旦确定他们有罪后，他们以前配合追诉机关的行为将对他们有利。在审判阶段，依然适用沉默权规则，但经审判人员许可，控诉方可以对被告人发问，对于控方的发问，以及法官的提问，被告人也可保持沉默。但如果某些问题站在被告人立场是能够回答而不予回答的，或者对于以前的供述相互矛盾的地方，要求被告人予以回答的，被告人却保持沉默，法庭则可以根据案情作出对其不利的推断。下面对不同阶段，犯罪嫌疑人、被告人的沉默权的内容分别予以探讨。
第一，在案件侦查阶段。
虽然修订后的刑事诉讼法强化了诉讼的民主化以及对公民权益的保障。但是，在对犯罪嫌疑人采取强制措施上，仍然是"侦查至上"，有的称为侦查任意主义 。尤其是公安机关对某些犯罪嫌疑人的拘留时间可以延长至30日，与国外通行的做法大不一样。而且，侦查机关独自决定拘留后，不交检察院、法院审查的期间过长。犯罪嫌疑人在过长的拘留期间，显然难以沉默。要坚决改变过去常常把讯问当成强制措施的自然延伸的做法。这样，在这一阶段应该做到：（1）设置沉默权的告知程序，即在侦查机关讯问犯罪嫌疑人前，书面告知他们享有保持沉默的权利；（2）限制讯问时间，明确对犯罪嫌疑人连续讯问的时间界线，特别是要保证在押人员饮食、饮水、休息等基本的生理需求。（3）禁止夜间讯问，确属需要夜间讯问的，也应当在手续和程序上予以严格控制。（4）对讯问过程的监督和控制。在经济发达地区可以逐步建立讯问监控系统，采用同步录音方式，等等；在经济欠发达地区，尽量减少非正式侦查人员实行讯问。
第二，在审查起诉阶段。
在我国，讯问犯罪嫌疑人是审查起诉阶段的必经程序之一。检察机关的讯问程序不仅是一种审查起诉的手段，而且也是犯罪嫌疑人在此阶段行使辩护权的程序。规定沉默权以后，从检察机关来看，讯问嫌疑人将成为审查起诉的重要职责，而从犯罪嫌疑人的角度看，他有向检察机关陈述辩解的权利。审查起诉机关则有义务听取犯罪嫌疑人的陈述和辩解，一旦嫌疑人明确表示保持沉默，检察机关应当立即终止讯问。在这一阶段，检察机关必须强调犯罪嫌疑人回答讯问的自愿性，证实嫌疑人在侦查阶段的陈述是否出于自愿，以防止和减少因被追诉人翻供而使诉讼进程受阻。如果犯罪嫌疑人在此阶段的供述与检察机关所掌握的罪行一致，对检察机关决定诉与不诉、采用简易程序起诉还是用普通程序起诉等无疑具有重要影响。
第三，在法庭审理阶段。
在1996年刑事诉讼法修改以后，我国庭审制度有了很大改革。但是，根据刑诉法第155条的规定，公诉人在宣读起诉书后，被告人、被害人可以就起诉书指控的犯罪进行陈述，"公诉人可以讯问被告人"，"被害人、附带民事诉讼的原告人和辩护人、诉讼代理人，经审判长许可，可以向被告人发问"，"审判人员可以讯问被告人"。该条的规定在确立沉默权规则以后，应该有所变动。这里的改变包括三点：（1）在检察机关宣读审判书后，由审判长告知被告人享有沉默权；（2）把第155条规定的"讯问"统一改为"发问"，统一改为发问后，更能体现参与诉讼的各方的主体性地位；（3）审判长在告知沉默权的同时，也要一并告知被告人有替自己陈述辩解的权利。如果检察机关认为，被告人对某一问题的回答关系到案件重大事实能否澄清，而被告人对此是能够加以说明的，经审判长许可，可以要求被告人必须回答。如果被告人仍坚持沉默，法庭可以根据案情认定控方指控成立。因为被告人在法庭上已经摆脱了遭受强制的不利局面，这时是他最能自由地为自己辩护的时机。
第四，关于证据制度的改革问题。
主要是要建立自白证据的排除规则，完善强制证人作证制度，改变刑事证据理想主义的证明标准等，这些都是与沉默权规则配套的证据制度。在讯问过程中，犯罪嫌疑人即使有可能提供自己真实的犯罪情况，难保他们不提供不是事实的事实，甚至是虚假事实。如果嫌疑人当庭翻供，对原先的供述效力如何认定，法庭将面临两难选择。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定，已经查证确实属于刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗等非法手段取得的被告人供述，不能作为定案的根据。但执行这一规定还需要可操作性的具体程序规范予以保障，笔者认为，有关操作性规范急需有关部门早日研究出台。
第五，其他相关问题，比如：（1）建立和完善对犯罪嫌疑人独立的羁押管理机制，主要是要尽量避免犯罪嫌疑人不能由侦查机关直接控制，对他们要定期进行身体检查等。（2）保障在押犯罪嫌疑人享有律师帮助权。1990年联合国《关于律师作用的基本原则》已规定，一切个人都有权选择一名律师协助保护和确立其权利，并在刑事程序的各个阶段为其辩护。目前我国律师介入诉讼仍然受到很大限制，在侦查过程中的律师活动不具有完整的辩护形态。我们认为，除了落实现行刑诉法的有关规定外，我国律师帮助权应当逐步扩大到：在侦查机关讯问犯罪嫌疑人时到场，以减少嫌疑人回答问题的思想压力；申请对嫌疑人进行身体检查；要求解除对犯罪嫌疑人的超期羁押，而予以取保或释放；进行辩护调查，申请法院调查、保全证据等。总之，选择和设立沉默权规则既要解决价值问题，也要解决技术问题；既要有一定的超前性以带动实践，又不能脱离我国的实际太远；既要充分重视保护人权，也要适当考虑打击犯罪维护社会秩序的需要，从而实现利益与价值的平衡。
上海市第一中级人民法院
金泽刚
