[案例一]
2002年5月16日，被告人黄芙蓉在仙桃市城区一个体商店打电话，打过之后便付给店主一元钱，要求其找五角钱，店主坚持应收一元钱，双方因此争吵起来。家住附近的妇女刘某上前劝解，但黄芙蓉仍大吵不休，刘某便说“你这个姑娘怎么这么狠”，说罢转身欲离开。黄芙蓉迁怒于劝架的刘某，不顾在场群众的拦阻，赶上前去朝刘的背后打了几拳，刘某当场倒地。经抢救无效死亡。经法医鉴定，被害人刘某系因拳击打诱发高血压性脑动脉硬化而死亡。
湖北省汉江中院近日对因五角钱引起的命案作出终审判决，以过失致人死亡罪，判处被告人黄芙蓉有期徒刑五年。 [案例二]
王某、徐某均系某保安服务公司保安员并被派驻到某综合市场工作。2002年10月11日23时许，刘某等5人酒后在该市场附近与徐某发生口角，并进入市场继续与徐某争执。王某（时任保安队队长）赶来后双方互殴，王某持铝合金空心棍击打刘某数下，致使刘某心肌病发作死亡。经鉴定，被害人刘某所受外伤为轻微伤，但是是死亡的诱发因素。
一审法院认为，王某和徐某共同犯故意伤害罪，分别处有期徒刑十年。被告人王某不服，提出上诉。二审法院在讨论本案时出现分歧，有的认为本案应定故意伤害罪；有的认为本案属于过失致人死亡罪；有的认为是意外事件，不能追究刑事责任，并引起了争议.2003年1月30日在人民法院报上刊登了题为“对出现介入因素的伤害案件如何处理”案例点评，笔者认为是意外事件，不负刑事责任，并阐述了理由。[案例三]
2003年1月15日，福建省龙岩市白沙镇一民工李良金与另一民工刘欣因“六合彩”发生争执，在拉扯过程中，被告人李某用手掌打了受害人刘欣一巴掌，刘欣倒地身亡。经法医鉴定，李某一巴掌未导致刘某的伤害，也不构成轻微伤，但诱发了刘某心脏病发，导致了死亡。该案未提起公诉，按民事赔偿进行处理。
上述三个案例，无论是从客观方面上，还是从主观方面上的特征基本是一样，但处理结果却截然不同，倒底是什么原因能造成相同或相似案件，判决或处罚有如此之差距呢？是制度？是程序？是法律适用？这三个案件虽发生在不同地区，但制度与程序不会因地区不同而有所不同，也不具有会产生这样差距的条件。笔者认为，不同地区的司法部门基于各自对法律的认知，依据不同法律而作出的不同刑罚裁量，是造成三案处理差距的根本原因。
量刑是对犯罪行为的法律后果的确定。长期以来，刑法理论界、刑事立法界乃至刑事司法界对于立法上整体的罪刑关系和司法个案本身的罪刑关系比较关注。十分强调罪与刑的均衡与相当。刑事审判活动包括定罪和量刑两个环节，定性准确和量刑适当是刑事司法公正的必然要求。从一定意义上讲，量刑公正比定罪公正更重要，因为司法实践中个案之间量刑的不均衡，会导致涉案被告人及其亲属、被害人的不满和对立，继而引起社会公众对司法公正乃至法治的怀疑与动摇等等。因此，利用现有的法律资源，结合量刑实践经验，总结一套相对科学的量刑规则，对指导审判实践具有重要意义。
一、量刑的原则
刑法教科书通常将“以事实为根据，以法律为准绳”表述为量刑的原则 ，根据《刑法》第61条的规定，这样表述并非不当。但是，该条是刑罚的具体运用的规定，将之抽象到我国司法的一般原则，超出了作为刑法一般原则指导之下的量刑原则的位阶，其过大的外延，反而将量刑原则边缘化和虚置化。笔者认为，确定量刑原则，首先应把握三条规则：一是在刑法的一般原则统率之下；二是所指向的具体对象是量刑问题，对量刑的指导是观念性的，而非具体操作层面；三是不能脱离现有的刑法规定。据此，依照刑法第1条至第5条、第61条的规定，量刑的原则可表述为：
第一、罪刑相适应原则。刑法第5条规定“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”本条中，包含了罪刑相适应的规定，并且还包含有罪行是刑罚轻重的基础这样的内涵。它的具体内容主要有：①有罪当罚，无罪不罚。刑罚只能施于犯罪的人，不能罚及无辜；②轻罪轻罚，重罪重罚。刑罚的轻重应和犯罪的轻重相对应，反对量刑上的畸轻畸重和罚不当罪；③一罪一罚，数罪并罚；④同罪同罚，罪罚相当。同一性质、情节相近的犯罪，应当处以轻重相近的刑罚，不能因为犯罪人的地位、身份的不同而给予轻重悬殊的差别待遇；⑤刑罚的性质应当与犯罪的性质相适应。
第二、刑罚个别化原则。 刑罚个别化是指法官在裁量刑罚时，把犯罪人的人格（人身危险性）作为考虑判刑轻重的因素之一，犯罪危害程度严重，犯罪人的人身危险性较大的，裁量较重的刑罚，犯罪危害程度不大，而犯罪行为所表现的人身危险性较大的，也可以在法律规定的范围内裁量较重的刑罚。刑罚个别化原则较之罪刑相适应原则具有两个优点：一是体现了对不同犯罪人的区别对待，使刑罚的适用从形式合理性和实质合理性迈出了一步；二是刑罚的适用应同教育改造罪犯所需的限度相适应，可以起到特殊预防的作用，能在一定程度上防止犯罪人再次实施犯罪，并能限制具有某种犯罪倾向的人实施犯罪。
第三、综合平衡原则。其核心是兼顾有利与不利于被告人的事实。它包括两个方面：
一是量刑的法律事实，主要是指量刑情节。量刑中有对行为人不利而可做为从重裁量的依据，同时也有对行为人有利而可做为从轻量刑的依据，故法官审酌量刑事实时，对于两类不同评价方向之量刑事实应同时兼顾，给予同等份量之注意，不可厚此薄彼，否则，无法做到公正量刑。兼顾有利与不利于行为人原则虽然明了易懂，但在量刑时却很容易被法官所忽略，尤其是一些未能对行为人保持客观冷静之态度，而对罪犯存有相当社会偏见或具有家长式心态的法官，往往只容易着重不利于行为人的量刑事实，而在不知不觉中，忽略有利于行为人的裁量事实。所以，作为一项量刑原则予以强调实属必要。
二是社会事实，即社会变迁和实时形势对量刑的影响。社会变迁引起社会情况的改善和变化，对于犯罪也会产生很大的影响，刑法既为对于犯罪予以制裁之的法律，当然与社会变迁有着密不可分的关联，例如社会变迁所引起的政治体制的改善与价值观念的多元化，于定罪量刑均有直接影响。所谓“形势”，是指当前社会发展的状况。具体地说，社会形势就是由该社会经济基础决定和制约的社会生活各个领域之间及其自身矛盾斗争而发展变化的状况和态势。由于社会形势会增大和缩小某些作为量刑情节的主客观事实情况的社会危害性和人身危险性程度，从这个意义上讲，社会形势是影响量刑的外在因素之一 由此可见，社会变迁与实时形势既可能相一致，也可能凿枘不投，两者并非具有天生的一致性，反而有时会有激烈的冲突。对前者，成文法所具有的稳定性特点，可能变成滞后性的弱点，成文法总是落后于社会的变迁；对于后者，成文法的反应时严时宽，所谓“形势使然也”。成文法的滞后性表明，当社会的价值观和社会结构、模式发生变化时，某种行为的刑法评价变强或变弱甚至消失，但是刑法评价跟不上，需要法官在量刑时审酌。比如黑社会组织发展、突如其来的SARS病毒都使得刑法对涉及此类犯罪的评价变得严厉，表现在量刑上就是“从严从重处罚”。因此，不论是两者一致或者对同一问题的评价产生冲突，均需法官在量刑中予以综合平衡，以作出妥当之刑罚。
二、我国的量刑现状
从审判实践中看，由于历史的原因，我国法官队伍的构成存在着道德水准和业务技能参差不齐的状况，同一案件事实，不同的审判组织、不同地区、不同时期甚至不同的犯罪主体，判决结果是不同的。有些案件所判刑罚差别之大使当事人及社会公众无法接受，其产生的社会影响已经远远超过了这些案件本身。实践中，相同或相似案件的不同判决结果的大量存在，使我们不得不对法律的实践理性产生了质疑。下面本文对造成这一现象的原因逐一进行分析探讨。
首先，认识论的原因。长期以来，审判人员对犯罪行为如何定性十分重视，担心案件被发回重审，相比较而言，对量刑重视不够。这是其一。注重个案量刑的合法性，忽视不同个案的比较研究和总结，机械司法，这是其二。过分强调犯罪人的态度和表现，造成同罪异罚，有罪不罚，甚至无罪处罚的非正常现象，这是其三。
其次，立法的原因。量刑作为一项司法活动，必须以立法为依据，我国刑法基本上采取的是相对确定的法定刑，但是，某些犯罪的法定刑幅度的设置仍然存在偏大的问题。尤其在10年以上的法定刑中，往往又包括无期徒刑和死刑。这种法定刑幅度设置由于刑种较多，可以在一定程度上实现刑罚的个别化，但是，由于这样的量刑幅度跨度大、空间大、刑种多，实践中一旦出现犯罪人具有减轻处罚的情节时，判决结果就有可能超出人们对减轻处罚的心理承受力，比如，某甲连杀数十人后自首，同时又具备重大立功情节。依据法律的规定就应当减轻处罚，那么，也就意味着应当对某甲在9年以下裁量刑罚。这样的判决结果恐怕连我们的司法人员都是难以接受的，更不要说被害人的亲属以及社会公众了。应该说这样的判决结果对社会造成的伤害是巨大和无形的，同时也违背了罪刑相适应的刑法基本原则。另外，财产刑的立法也不够科学合理。比如没收财产是没收财产的全部还是一部分；没收部分财产时是没收犯罪人财产的二分之一还是三分之一等均交给司法裁量。
第三，量刑情节的量化问题。由于量刑情节是一个关乎法定刑适用的重要范畴，而它的多样性与复杂性以及我国关于量刑的一般理论的可操作性差给审判实践带来了难以解决的技术性问题。从理论上讲，同一案件并存两个以上的量刑情节时称为量刑情节的竞合。量刑情节的竞合有同向竞合与逆向竞合之分。前者是指案件并存两个以上从宽或者从重处罚情节；后者是指案件并存从宽和从重处罚情节。怎样计算它们对量刑的作用力、影响力，对正确刑罚的正确适用具有十分重要的意义。目前在理论与实务界，量刑情节的量化还是一个尚未取得突破性进展的课题。
“因为有犯罪并为了没有犯罪而科处刑罚”，这一刑法格言揭示了预防犯罪是刑罚适用的主要目的。预防犯罪是我国刑罚的主要目的，即通过对犯罪分子适用刑罚，使之得到改造，将来不再犯罪，而且使社会上的不安定分子认识到犯罪的后果是痛苦的刑罚惩罚，从而受到震慑不去犯罪，以实现刑法预防犯罪的社会功利追求，恢复被破坏的法律秩序。为达到这些目的，都要以刑罚适用公平与均衡为前提。否则，刑罚适用失当，不该判刑或不该判重刑的，无辜的被判刑或被判重刑，或者判刑“因人”、“因地”、“因人”而不同，被判刑人就会感到不公平，不但影响改造，还会使其认为法律是非正义、非理性的。当人们对法律产生了困惑、缺乏认同感时，就难以使人们与法律处于一种合作与融合的状态，使刑罚预防犯罪的目的难以实现；所以说，公正的刑罚能够帮助公民确信法律对他们一视同仁，从而强化公民的社会规范意识，起到预防犯罪的作用。
三、几点对策
就我国目前而言，由于法官素质的提高和审判监督体制以及辩护制度的逐步完善，法官对犯罪人在法定刑幅度以外判决的情况鲜有发生。但是，由于新刑法并未在立法上对容易导致刑罚自由裁量权滥用的法定刑幅度过大这一问题进行具体规制，使得自由裁量权的运用仍充满了法外变数，个别法官利用刑罚裁量权谋取私利的情况时有发生。笔者认为，在加强和完善刑事法治的今天，“刑罚自由裁量权的法律控制”这一问题应当引起我们足够的重视。对此，应采取如下法律措施：
1、在立法上，应当重新审视法定刑幅度过大和用语模糊问题。如前所述，采用相对确定法定刑乃是各国刑法之通例，其合理性勿庸置疑，而相对确定的法定刑则是刑罚自由裁量权的直接法律依据。但相对并非无度，自由也非任意，立法者应当根据每个罪的具体情况，尽量缩减法定刑幅度，以降低法官可选择的余地。而我们刑法在这方面存在着严重的缺欠，诸如“三年以上十年以下”或“五年以上有期徒刑”之规定的法定刑幅度明显过大；又如“情节特别严重”、“数额特别巨大”、“后果特别严重”等用语也十分模糊。这些都会给个别法官徇私枉法留下可乘之机，也为一些当事人及亲朋拉关系走后门提供了很大的空间。因此，立法上缩减法定刑幅度，将模糊用语明确化、定量化，则势在必行。
2、加强司法解释。最高法院可根据审判实践将法定刑进一步具体化、定量化，用列举的方式将刑法的一些模糊用语明确化。最高法院的这项工作是非常重要而且是可行的，因为不论立法机关怎样缩减法定刑的幅度，也不会用绝对确定的法定刑取代相对确定的法定刑，量刑幅度和概括性用语仍会大量存在，这就为司法解释留下了空间。实际上，最高法院为此做了大量卓有成效的工作，发布了许多用以指导量刑的司法解释，这项工作应进一步加强。
3、建立判例制度，通过判例指导法官对类似案件进行正确判决，避免和减少同样情况不同对待或不同情况同样对待判决的发生，以保证刑事法制的统一性。在目前法官素质尚未普遍提高的情况下，判例制度的指导和约束功能对于法官的正确量刑无疑具有重要意义。“别冷落了案例”，是对我们尚未充分重视案例的现实的写照；“案例是法治的细胞”，意味着案例对法治的生成与提升具有十分重要的作用。当然，判例要作为法律渊源之面目出现在众人视野里，那它的制作必须十分严格，对于判决说理部分必然要充分的展开、缜密的论证，这样才能成为以后裁判机关处理相同或相似案件的范例。
4、完善刑事申诉制度。尽管量刑不当也是提起再审程序的法定理由，但在实践中，因量刑不当而被提起再审程序的案件微乎其微，某些法院和法官还存在着重定性、轻量刑的观念，因而，当申诉人以“量刑不当”为由申诉时，很难被提起再审程序，再审程序的纠错功能在量刑上没有得到充分发挥。完善申诉制度的主要构想是，只要申诉人有新的证据或充足的理由认为生效判决确有错误时，不论这种判决是定性错误还是量刑不当抑或程序违法，都必须引起再审程序。否则，相关人员就应当承担一定的责任。不能把申诉程序当作摆设。
5、各级法院应当构建旨在约束法官量刑行为的监督机制，细化量刑工作程序，特别应当重视判决书的说理性。通过判决书的详细说明和充分论证，将量刑结果的合法性和合理性揭示出来。一份说理性很强的判决书会使当事人及关注本案结果的人们明确了量刑结果的运作过程和根据，从而能够有效地杜绝和减少因暗箱操作所导致的量刑不当问题，使自由裁量权的行使符合公开、公正和公平的要求。
丽水市莲都区人民法院网
朱欢
2002年5月16日，被告人黄芙蓉在仙桃市城区一个体商店打电话，打过之后便付给店主一元钱，要求其找五角钱，店主坚持应收一元钱，双方因此争吵起来。家住附近的妇女刘某上前劝解，但黄芙蓉仍大吵不休，刘某便说“你这个姑娘怎么这么狠”，说罢转身欲离开。黄芙蓉迁怒于劝架的刘某，不顾在场群众的拦阻，赶上前去朝刘的背后打了几拳，刘某当场倒地。经抢救无效死亡。经法医鉴定，被害人刘某系因拳击打诱发高血压性脑动脉硬化而死亡。
湖北省汉江中院近日对因五角钱引起的命案作出终审判决，以过失致人死亡罪，判处被告人黄芙蓉有期徒刑五年。 [案例二]
王某、徐某均系某保安服务公司保安员并被派驻到某综合市场工作。2002年10月11日23时许，刘某等5人酒后在该市场附近与徐某发生口角，并进入市场继续与徐某争执。王某（时任保安队队长）赶来后双方互殴，王某持铝合金空心棍击打刘某数下，致使刘某心肌病发作死亡。经鉴定，被害人刘某所受外伤为轻微伤，但是是死亡的诱发因素。
一审法院认为，王某和徐某共同犯故意伤害罪，分别处有期徒刑十年。被告人王某不服，提出上诉。二审法院在讨论本案时出现分歧，有的认为本案应定故意伤害罪；有的认为本案属于过失致人死亡罪；有的认为是意外事件，不能追究刑事责任，并引起了争议.2003年1月30日在人民法院报上刊登了题为“对出现介入因素的伤害案件如何处理”案例点评，笔者认为是意外事件，不负刑事责任，并阐述了理由。[案例三]
2003年1月15日，福建省龙岩市白沙镇一民工李良金与另一民工刘欣因“六合彩”发生争执，在拉扯过程中，被告人李某用手掌打了受害人刘欣一巴掌，刘欣倒地身亡。经法医鉴定，李某一巴掌未导致刘某的伤害，也不构成轻微伤，但诱发了刘某心脏病发，导致了死亡。该案未提起公诉，按民事赔偿进行处理。
上述三个案例，无论是从客观方面上，还是从主观方面上的特征基本是一样，但处理结果却截然不同，倒底是什么原因能造成相同或相似案件，判决或处罚有如此之差距呢？是制度？是程序？是法律适用？这三个案件虽发生在不同地区，但制度与程序不会因地区不同而有所不同，也不具有会产生这样差距的条件。笔者认为，不同地区的司法部门基于各自对法律的认知，依据不同法律而作出的不同刑罚裁量，是造成三案处理差距的根本原因。
量刑是对犯罪行为的法律后果的确定。长期以来，刑法理论界、刑事立法界乃至刑事司法界对于立法上整体的罪刑关系和司法个案本身的罪刑关系比较关注。十分强调罪与刑的均衡与相当。刑事审判活动包括定罪和量刑两个环节，定性准确和量刑适当是刑事司法公正的必然要求。从一定意义上讲，量刑公正比定罪公正更重要，因为司法实践中个案之间量刑的不均衡，会导致涉案被告人及其亲属、被害人的不满和对立，继而引起社会公众对司法公正乃至法治的怀疑与动摇等等。因此，利用现有的法律资源，结合量刑实践经验，总结一套相对科学的量刑规则，对指导审判实践具有重要意义。
一、量刑的原则
刑法教科书通常将“以事实为根据，以法律为准绳”表述为量刑的原则 ，根据《刑法》第61条的规定，这样表述并非不当。但是，该条是刑罚的具体运用的规定，将之抽象到我国司法的一般原则，超出了作为刑法一般原则指导之下的量刑原则的位阶，其过大的外延，反而将量刑原则边缘化和虚置化。笔者认为，确定量刑原则，首先应把握三条规则：一是在刑法的一般原则统率之下；二是所指向的具体对象是量刑问题，对量刑的指导是观念性的，而非具体操作层面；三是不能脱离现有的刑法规定。据此，依照刑法第1条至第5条、第61条的规定，量刑的原则可表述为：
第一、罪刑相适应原则。刑法第5条规定“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”本条中，包含了罪刑相适应的规定，并且还包含有罪行是刑罚轻重的基础这样的内涵。它的具体内容主要有：①有罪当罚，无罪不罚。刑罚只能施于犯罪的人，不能罚及无辜；②轻罪轻罚，重罪重罚。刑罚的轻重应和犯罪的轻重相对应，反对量刑上的畸轻畸重和罚不当罪；③一罪一罚，数罪并罚；④同罪同罚，罪罚相当。同一性质、情节相近的犯罪，应当处以轻重相近的刑罚，不能因为犯罪人的地位、身份的不同而给予轻重悬殊的差别待遇；⑤刑罚的性质应当与犯罪的性质相适应。
第二、刑罚个别化原则。 刑罚个别化是指法官在裁量刑罚时，把犯罪人的人格（人身危险性）作为考虑判刑轻重的因素之一，犯罪危害程度严重，犯罪人的人身危险性较大的，裁量较重的刑罚，犯罪危害程度不大，而犯罪行为所表现的人身危险性较大的，也可以在法律规定的范围内裁量较重的刑罚。刑罚个别化原则较之罪刑相适应原则具有两个优点：一是体现了对不同犯罪人的区别对待，使刑罚的适用从形式合理性和实质合理性迈出了一步；二是刑罚的适用应同教育改造罪犯所需的限度相适应，可以起到特殊预防的作用，能在一定程度上防止犯罪人再次实施犯罪，并能限制具有某种犯罪倾向的人实施犯罪。
第三、综合平衡原则。其核心是兼顾有利与不利于被告人的事实。它包括两个方面：
一是量刑的法律事实，主要是指量刑情节。量刑中有对行为人不利而可做为从重裁量的依据，同时也有对行为人有利而可做为从轻量刑的依据，故法官审酌量刑事实时，对于两类不同评价方向之量刑事实应同时兼顾，给予同等份量之注意，不可厚此薄彼，否则，无法做到公正量刑。兼顾有利与不利于行为人原则虽然明了易懂，但在量刑时却很容易被法官所忽略，尤其是一些未能对行为人保持客观冷静之态度，而对罪犯存有相当社会偏见或具有家长式心态的法官，往往只容易着重不利于行为人的量刑事实，而在不知不觉中，忽略有利于行为人的裁量事实。所以，作为一项量刑原则予以强调实属必要。
二是社会事实，即社会变迁和实时形势对量刑的影响。社会变迁引起社会情况的改善和变化，对于犯罪也会产生很大的影响，刑法既为对于犯罪予以制裁之的法律，当然与社会变迁有着密不可分的关联，例如社会变迁所引起的政治体制的改善与价值观念的多元化，于定罪量刑均有直接影响。所谓“形势”，是指当前社会发展的状况。具体地说，社会形势就是由该社会经济基础决定和制约的社会生活各个领域之间及其自身矛盾斗争而发展变化的状况和态势。由于社会形势会增大和缩小某些作为量刑情节的主客观事实情况的社会危害性和人身危险性程度，从这个意义上讲，社会形势是影响量刑的外在因素之一 由此可见，社会变迁与实时形势既可能相一致，也可能凿枘不投，两者并非具有天生的一致性，反而有时会有激烈的冲突。对前者，成文法所具有的稳定性特点，可能变成滞后性的弱点，成文法总是落后于社会的变迁；对于后者，成文法的反应时严时宽，所谓“形势使然也”。成文法的滞后性表明，当社会的价值观和社会结构、模式发生变化时，某种行为的刑法评价变强或变弱甚至消失，但是刑法评价跟不上，需要法官在量刑时审酌。比如黑社会组织发展、突如其来的SARS病毒都使得刑法对涉及此类犯罪的评价变得严厉，表现在量刑上就是“从严从重处罚”。因此，不论是两者一致或者对同一问题的评价产生冲突，均需法官在量刑中予以综合平衡，以作出妥当之刑罚。
二、我国的量刑现状
从审判实践中看，由于历史的原因，我国法官队伍的构成存在着道德水准和业务技能参差不齐的状况，同一案件事实，不同的审判组织、不同地区、不同时期甚至不同的犯罪主体，判决结果是不同的。有些案件所判刑罚差别之大使当事人及社会公众无法接受，其产生的社会影响已经远远超过了这些案件本身。实践中，相同或相似案件的不同判决结果的大量存在，使我们不得不对法律的实践理性产生了质疑。下面本文对造成这一现象的原因逐一进行分析探讨。
首先，认识论的原因。长期以来，审判人员对犯罪行为如何定性十分重视，担心案件被发回重审，相比较而言，对量刑重视不够。这是其一。注重个案量刑的合法性，忽视不同个案的比较研究和总结，机械司法，这是其二。过分强调犯罪人的态度和表现，造成同罪异罚，有罪不罚，甚至无罪处罚的非正常现象，这是其三。
其次，立法的原因。量刑作为一项司法活动，必须以立法为依据，我国刑法基本上采取的是相对确定的法定刑，但是，某些犯罪的法定刑幅度的设置仍然存在偏大的问题。尤其在10年以上的法定刑中，往往又包括无期徒刑和死刑。这种法定刑幅度设置由于刑种较多，可以在一定程度上实现刑罚的个别化，但是，由于这样的量刑幅度跨度大、空间大、刑种多，实践中一旦出现犯罪人具有减轻处罚的情节时，判决结果就有可能超出人们对减轻处罚的心理承受力，比如，某甲连杀数十人后自首，同时又具备重大立功情节。依据法律的规定就应当减轻处罚，那么，也就意味着应当对某甲在9年以下裁量刑罚。这样的判决结果恐怕连我们的司法人员都是难以接受的，更不要说被害人的亲属以及社会公众了。应该说这样的判决结果对社会造成的伤害是巨大和无形的，同时也违背了罪刑相适应的刑法基本原则。另外，财产刑的立法也不够科学合理。比如没收财产是没收财产的全部还是一部分；没收部分财产时是没收犯罪人财产的二分之一还是三分之一等均交给司法裁量。
第三，量刑情节的量化问题。由于量刑情节是一个关乎法定刑适用的重要范畴，而它的多样性与复杂性以及我国关于量刑的一般理论的可操作性差给审判实践带来了难以解决的技术性问题。从理论上讲，同一案件并存两个以上的量刑情节时称为量刑情节的竞合。量刑情节的竞合有同向竞合与逆向竞合之分。前者是指案件并存两个以上从宽或者从重处罚情节；后者是指案件并存从宽和从重处罚情节。怎样计算它们对量刑的作用力、影响力，对正确刑罚的正确适用具有十分重要的意义。目前在理论与实务界，量刑情节的量化还是一个尚未取得突破性进展的课题。
“因为有犯罪并为了没有犯罪而科处刑罚”，这一刑法格言揭示了预防犯罪是刑罚适用的主要目的。预防犯罪是我国刑罚的主要目的，即通过对犯罪分子适用刑罚，使之得到改造，将来不再犯罪，而且使社会上的不安定分子认识到犯罪的后果是痛苦的刑罚惩罚，从而受到震慑不去犯罪，以实现刑法预防犯罪的社会功利追求，恢复被破坏的法律秩序。为达到这些目的，都要以刑罚适用公平与均衡为前提。否则，刑罚适用失当，不该判刑或不该判重刑的，无辜的被判刑或被判重刑，或者判刑“因人”、“因地”、“因人”而不同，被判刑人就会感到不公平，不但影响改造，还会使其认为法律是非正义、非理性的。当人们对法律产生了困惑、缺乏认同感时，就难以使人们与法律处于一种合作与融合的状态，使刑罚预防犯罪的目的难以实现；所以说，公正的刑罚能够帮助公民确信法律对他们一视同仁，从而强化公民的社会规范意识，起到预防犯罪的作用。
三、几点对策
就我国目前而言，由于法官素质的提高和审判监督体制以及辩护制度的逐步完善，法官对犯罪人在法定刑幅度以外判决的情况鲜有发生。但是，由于新刑法并未在立法上对容易导致刑罚自由裁量权滥用的法定刑幅度过大这一问题进行具体规制，使得自由裁量权的运用仍充满了法外变数，个别法官利用刑罚裁量权谋取私利的情况时有发生。笔者认为，在加强和完善刑事法治的今天，“刑罚自由裁量权的法律控制”这一问题应当引起我们足够的重视。对此，应采取如下法律措施：
1、在立法上，应当重新审视法定刑幅度过大和用语模糊问题。如前所述，采用相对确定法定刑乃是各国刑法之通例，其合理性勿庸置疑，而相对确定的法定刑则是刑罚自由裁量权的直接法律依据。但相对并非无度，自由也非任意，立法者应当根据每个罪的具体情况，尽量缩减法定刑幅度，以降低法官可选择的余地。而我们刑法在这方面存在着严重的缺欠，诸如“三年以上十年以下”或“五年以上有期徒刑”之规定的法定刑幅度明显过大；又如“情节特别严重”、“数额特别巨大”、“后果特别严重”等用语也十分模糊。这些都会给个别法官徇私枉法留下可乘之机，也为一些当事人及亲朋拉关系走后门提供了很大的空间。因此，立法上缩减法定刑幅度，将模糊用语明确化、定量化，则势在必行。
2、加强司法解释。最高法院可根据审判实践将法定刑进一步具体化、定量化，用列举的方式将刑法的一些模糊用语明确化。最高法院的这项工作是非常重要而且是可行的，因为不论立法机关怎样缩减法定刑的幅度，也不会用绝对确定的法定刑取代相对确定的法定刑，量刑幅度和概括性用语仍会大量存在，这就为司法解释留下了空间。实际上，最高法院为此做了大量卓有成效的工作，发布了许多用以指导量刑的司法解释，这项工作应进一步加强。
3、建立判例制度，通过判例指导法官对类似案件进行正确判决，避免和减少同样情况不同对待或不同情况同样对待判决的发生，以保证刑事法制的统一性。在目前法官素质尚未普遍提高的情况下，判例制度的指导和约束功能对于法官的正确量刑无疑具有重要意义。“别冷落了案例”，是对我们尚未充分重视案例的现实的写照；“案例是法治的细胞”，意味着案例对法治的生成与提升具有十分重要的作用。当然，判例要作为法律渊源之面目出现在众人视野里，那它的制作必须十分严格，对于判决说理部分必然要充分的展开、缜密的论证，这样才能成为以后裁判机关处理相同或相似案件的范例。
4、完善刑事申诉制度。尽管量刑不当也是提起再审程序的法定理由，但在实践中，因量刑不当而被提起再审程序的案件微乎其微，某些法院和法官还存在着重定性、轻量刑的观念，因而，当申诉人以“量刑不当”为由申诉时，很难被提起再审程序，再审程序的纠错功能在量刑上没有得到充分发挥。完善申诉制度的主要构想是，只要申诉人有新的证据或充足的理由认为生效判决确有错误时，不论这种判决是定性错误还是量刑不当抑或程序违法，都必须引起再审程序。否则，相关人员就应当承担一定的责任。不能把申诉程序当作摆设。
5、各级法院应当构建旨在约束法官量刑行为的监督机制，细化量刑工作程序，特别应当重视判决书的说理性。通过判决书的详细说明和充分论证，将量刑结果的合法性和合理性揭示出来。一份说理性很强的判决书会使当事人及关注本案结果的人们明确了量刑结果的运作过程和根据，从而能够有效地杜绝和减少因暗箱操作所导致的量刑不当问题，使自由裁量权的行使符合公开、公正和公平的要求。
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朱欢
