导读：村党支部书记兼村委会主任动用村集体资金为个人拉选票的行为究竟构成贪污罪还是构成职务侵占罪，厘清这一问题的关键在于，对村委成员动用村集体资金谋取个人利益的犯罪主体的身份应如何界定。案  情被告人孙某原系某村党支部书记兼村委会主任。2008年 10月，其利用职务便利，与时任村委委员、经济管理员的王某某，时任村委委员的张某某以及本村村民田某某(当时尚未在本村两委担任职务)商议后，以给村民发放查体费的名义，用本村因部分土地被征用而获得的资金 126300元，在本村换届选举中向本村当时826名 18岁以上村民中的677人发放资金，为其个人拉选票。后孙某当选为该村支部书记兼村委会主任，王某某当选为支部委员、村委委员，张某某当选为村委委员，田某某担任本村现金出纳。2012年4月，孙某利用职务便利，同王某某、张某某、田某某、郭某某(时任本村妇女主任)商议后，以发放健康查体费、为村干部发放工资的名义，用此前从镇经管站套取的资金 60万元，另外用其保管的本村电费余额38 万元以及田某某保管资金 16万元，向本村当时905名 18 岁以上村民中的567人发放资金，为其个人拉选票，实际支出968000元。后孙某当选为该村支部书记兼村委会主任，王某某当选为支部委员，张某某当选为村委委员，田某某当选为支部委员，郭某某当选为村委委员。2012年选举结束后，因本村部分村民上访反映孙某等人用本村公款拉选票的事情，孙某、王某某、田某某、张某某、郭某某遂商定，由上述五人分别给本村村委会出具欠条，伪造个人从村委会借款拉选票的真相。同时，本村村委会也给上述五人分别出具欠条，以达到不偿还其伪造的上述欠条上的欠款的目的。公诉机关指控被告人孙某的行为构成贪污罪，孙某辩称，2008年和2012年发放的健康查体费来源均非土地补偿费，而且两次发放均经过本村村民代表会议研究决定，与换届选举没有关系，其行为不构成犯罪。审  理法院经审理认为，被告人孙某为了达到在本村换届选举中当选的个人目的，利用职务便利，伙同他人将本村集体资金为本村部分村民发放，其行为符合职务侵占罪的构成要件，犯罪数额巨大，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。根据发放涉案款项的时机、发放款项的方式、发放款项的人员范围等情况，孙某等人两次发放款项的行为，不符合为村民发放福利的常理；虽然在发放涉案款项前，孙某等人召开了村民代表会议，但不能掩盖其以发放健康查体费等名义为个人拉选票的主观意图；孙某等人虽未直接将集体财产占为己有，但对集体财产进行了处分，并为自己谋取了利益，其行为在本质上仍属以权谋私。评  析本案中，被告人孙某系村党支部书记兼村委会主任，其在村里换届选举时，利用职务便利，伙同他人动用本村集体资金以发放健康查体费的名义为本村部分村民发放资金，以实现该部分村民支持其当选的个人目的。该案事实清楚，焦点问题在于，孙某动用村集体资金为个人拉选票的行为究竟构成贪污罪还是构成职务侵占罪，而厘清这一问题的关键在于，对村委成员动用村集体资金谋取个人利益的犯罪主体的身份应如何界定。根据我国刑法的规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，构成贪污罪；公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占有，数额较大的，构成职务侵占罪。从理论上说，贪污罪和职务侵占罪在犯罪主体、犯罪客体和犯罪对象等方面均存在不同。然而由于两罪都是以非法占有为目的，客观行为也有相似之处，因此在司法实践中，区分两罪的最主要因素就是犯罪主体。即如果被告人在犯罪主体上能认定为国家工作人员，则构成贪污罪，否则应认定为职务侵占罪。而对于村民委员会等村基层组织人员而言，其身份具有一定的特殊性。这是因为，根据宪法和村民委员会组织法的规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，并非国家机关。另一方面，乡镇基层政府对村民委员会的工作给予指导、支持和帮助，村民委员会则协助基层政府开展工作，现实中基层政府的一些具体工作也确实常常委托给村民委员会等基层组织来进行。因此，如果村委会等村基层组织人员在受委托或协助政府从事相应“公务”时利用职务之便实施犯罪行为，则可将其定性为“国家工作人员”予以定罪处罚；若其犯罪行为并非是在从事“公务”过程中，则不能将其按照“国家工作人员”定罪论处。对此，《全国人民代表大会常务委员会关于第九十三条第二款的解释》(以下简称《解释》)作出了规定。根据《解释》，村民委员会等村基层组织人员必须是在协助人民政府从事行政管理工作的七种情形下才能认定为“其他依照法律从事公务的人员”，从而定性为“国家工作人员”。这七种情形分别是：(一)救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；(二)社会捐助公益事业款物的管理；(三)国有土地的经营和管理；(四)土地征用补偿费的管理；(五)代征、代缴税款；(六)有关计划生育、户籍、征兵工作；(七)协助人民政府从事的其他行政管理工作。本案中，被告人孙某动用本村资金谋取个人利益的行为，并不是发生在《解释》规定的协助人民政府从事相关行政管理工作的过程中，其犯罪行为并不具备“公务”因素，不能将其视为“其他依照法律从事公务的人员”，因此也就不能将其定性为“国家工作人员”以贪污罪定罪处罚。综合被告人孙某发放涉案款项的时机、发放方式及发放人员范围等情况，被告人孙某等人两次发放款项的行为，均不符合为村民发放福利的常理；虽然孙某等人在发放涉案款项前召开了村民代表会议，但不能掩盖其以发放健康查体费等名义为个人拉选票的主观意图；孙某等人虽未直接将集体财产占为己有，但其利用职务便利对集体财产进行处分并为自己谋取了利益，这种以权谋私的行为实际上是对集体财产的变相占有，本质上看仍属于“将本单位财物非法占有”，符合职务侵占罪的构成要件，且孙某犯罪数额巨大，应当以职务侵占罪定罪论处。作者：  刘晓辉  赵亚光单位： 淄博市张店区法院  淄博市张店区检察院