司法实践中，存在行为人应吸毒人员要求为其代购毒品，从中收取部分毒品作为酬劳的情况。针对该种情况如何定性，存在不同观点。第一种观点认为，只要代购者从中收取部分毒品作为酬劳，就应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品的行为，应以贩卖毒品罪论处。另一种观点认为，代购者从中收取部分毒品作为酬劳是否构成贩卖毒品罪，取决于其收取毒品的目的是自己吸食还是进一步贩卖，前者不宜认定为犯罪，后者应以贩卖毒品罪论处。
笔者同意第二种观点。理由为：
1.从学理解释的角度来看。贩卖毒品罪，是指有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品的行为。构成贩卖毒品罪，要求行为人客观上实施有偿转让毒品或以贩卖为目的而非法收买的行为；主观上具有故意，即明知其行为会发生危害公众健康的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。代购毒品收取部分为酬劳的行为，不是有偿转让，因为转让是指“把自己的财物或享有的权利有偿地让给别人”，即有偿转让的前提是将自己拥有所有权或者占有权的物品等与对方进行交换，而代购情况下代购者对代购的毒品只是临时的持有，不享有所有权，是代为占有而不是有偿转让意义上的占有，不符合有偿转让的条件；同时，该行为显然也不符合以贩卖为目的而非法收买。此外，贩卖毒品罪侵犯的法益是使毒品进入流通领域，发生危害社会公众健康的结果，而代购毒品收取部分为酬劳的行为对代购者来说是应特定的人员的吸食目的而帮忙购买，并没有使毒品流入社会公众领域；同时，其本人收取毒品为酬劳是为了吸食，也没有危害社会公众健康。这种行为并没有侵犯贩卖毒品罪所保护的法益。可见，代购毒品收取部分为酬劳的行为不符合贩卖毒品罪的构成要件。
2.从相关法律法规、会议纪要等规定来看。《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（2008年大连纪要）中规定：“代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪”。但是从该规定来看，代购者收取部分毒品作为酬劳是否属于从中获利，变相加价贩卖毒品存在争议。实践中，各地的认定标准也存在较大差异。为此，《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（武汉纪要，2015年5月18日印发）进行了进一步的明确，规定“行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取‘介绍费’‘劳务费’，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚。”根据该规定，对于应吸毒人员要求为其代购仅用于吸食的毒品的情形，收取部分毒品作为酬劳的，行为人只有具有将收取的部分毒品进行进一步的贩卖的目的，才能认定为从中牟利。即如果行为人不具有将收取的毒品进行贩卖的目的，而是用于吸食等目的的，不应认定为从中牟利变相加价贩卖毒品，不能认定为贩卖毒品罪。当然，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的数量标准的，应对托购者和代购者以非法持有毒品罪的共犯论处。
综上，笔者认为，针对代购毒品收取部分为酬劳的行为如何定性，应当以代购者的主观目的和毒品数量确定。代购者收取毒品的目的是为了进一步贩卖的，认定为贩卖毒品罪；收取毒品不是为了贩卖，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的数量标准，对托购者和代购者以非法持有毒品罪定罪处罚；同时触犯两个罪名的，按照想象竞合犯原则处理，择一重罪处断。除此之外的情形，不能认定为犯罪。
（作者单位：西南政法大学）
人民法院报
王东海