最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》，对“其他严重情节”、“其他特别严重情节”的认定中规定，盗窃公私财物达到“数额较大”或者“数额巨大”的起点，并具有是盗窃集团的首要分子或者共同盗窃犯罪中情节严重的主犯情节的，可以分别认定为“其他严重情节”（处三年以上有期徒刑）或者“其他特别严重情节”（处十年以上有期徒刑），即实行加重处罚。同样，最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中，规定诈骗数额在10万元以上，是“诈骗集团的首要分子或者共同诈骗犯罪中情节严重的主犯”，也应认定为“情节特别严重”而按照数额特别巨大（20万元）的量刑格次加重处罚。笔者认为，这两个司法解释的规定与我国刑法的原则精神相悖。
一、我国刑法中未设立关于主犯加重处罚的规定
所谓加重处罚，是指根据法律规定，因具有某种严重情节而在法定刑以上一格内判处刑罚。刑法第六十二条规定，“从重处罚、从轻处罚”应当在法定刑的限度以内判处刑罚；第六十三条规定“减轻处罚”应当在法定刑以下判处刑罚。由此可见在刑法总则中只有从重、从轻、减轻处罚的规定，并没有加重处罚的规定。
具体到对主犯的处罚，刑法也没有加重处罚的规定。关于主犯的处罚，我国1979年刑法第二十三条第二款规定：“对于主犯，除本法分则已有规定的以外，应当从重处罚。”这是我国刑法规定的主犯处罚的一般原则。但是，在刑法修改中，这一原则有了变化。1997刑法第二十六条第三款规定：“对组织领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。”第四款规定：“对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。”由此可见，修订后的刑法以按照参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚的原则取代了对主犯从重处罚的原则，主犯从重处罚不再是法定情节而只是酌定情节。我们暂且不论这一修改的合理性，但从严格罪刑法定的角度而言，在司法实践中，我们不应违背这一原则。
二、对盗窃、诈骗犯罪的主犯加重处罚违反了罪刑均衡原则
罪刑均衡是刑法的三大原则，要实现罪刑均衡，关键在于量刑均衡。关于量刑原则，刑法第六十一条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”同时笔者认为，在同一部刑法中，我们还应追求总体上的平衡。但是在这两个司法解释中，主犯和累犯作为盗窃、诈骗犯罪的“严重情节”可以加重处罚，而在其他犯罪中，却只有从重处罚的规定（包括酌定的和法定的从重），这明显打破了这一平衡。以同属侵犯财产罪的抢劫罪为例，其较之于盗窃罪社会危害性更大。在我国刑法中，刑法第二百六十三条抢劫罪条文中规定应在“十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑”那些更高格次量刑的“八种情形”中，也均是针对特别的犯罪对象、手段、工具、后果、数额等作出的特别规定，其中并未针对该犯罪“集团的首要分子或者共同抢劫犯罪中情节严重的主犯”作出特别的规定。
具备一定的情节才可以判处更高格次的刑罚，这是罪刑均衡原则的本质要求。世界上许多国家的刑法在普通盗窃罪之外，另外也规定有加重盗窃罪。加重盗窃罪的法定刑比普通盗窃罪重，适用时就要求具备一定的加重情节。综合各国刑法所列举的加重情节，主要有以下几种：（1）在特定时间盗窃；（2）在特定场所盗窃；（3）盗窃特定财物；（4）侵害特定对象；（5）采用特定手段；（6）盗窃财物数额大；（7）主体情况特殊。关于第（7）种，如意大利刑法规定，“三人或三人以上实施盗窃的”；德国刑法规定“常业盗窃的”（即我国刑法术语中的“惯犯”）属加重盗窃。由此可见，在加重盗窃通行的惯例中，并没有主犯这种以“犯罪人类型”为情节可以加重的情形。所以，笔者认为，在我国刑法已有从重处罚规定的情况下，在刑罚轻刑化的总体趋势下，对盗窃、诈骗犯罪的主犯再规定可以进行加重处罚是有违法律精神的。
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李拥军 高丽
一、我国刑法中未设立关于主犯加重处罚的规定
所谓加重处罚，是指根据法律规定，因具有某种严重情节而在法定刑以上一格内判处刑罚。刑法第六十二条规定，“从重处罚、从轻处罚”应当在法定刑的限度以内判处刑罚；第六十三条规定“减轻处罚”应当在法定刑以下判处刑罚。由此可见在刑法总则中只有从重、从轻、减轻处罚的规定，并没有加重处罚的规定。
具体到对主犯的处罚，刑法也没有加重处罚的规定。关于主犯的处罚，我国1979年刑法第二十三条第二款规定：“对于主犯，除本法分则已有规定的以外，应当从重处罚。”这是我国刑法规定的主犯处罚的一般原则。但是，在刑法修改中，这一原则有了变化。1997刑法第二十六条第三款规定：“对组织领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。”第四款规定：“对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。”由此可见，修订后的刑法以按照参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚的原则取代了对主犯从重处罚的原则，主犯从重处罚不再是法定情节而只是酌定情节。我们暂且不论这一修改的合理性，但从严格罪刑法定的角度而言，在司法实践中，我们不应违背这一原则。
二、对盗窃、诈骗犯罪的主犯加重处罚违反了罪刑均衡原则
罪刑均衡是刑法的三大原则，要实现罪刑均衡，关键在于量刑均衡。关于量刑原则，刑法第六十一条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”同时笔者认为，在同一部刑法中，我们还应追求总体上的平衡。但是在这两个司法解释中，主犯和累犯作为盗窃、诈骗犯罪的“严重情节”可以加重处罚，而在其他犯罪中，却只有从重处罚的规定（包括酌定的和法定的从重），这明显打破了这一平衡。以同属侵犯财产罪的抢劫罪为例，其较之于盗窃罪社会危害性更大。在我国刑法中，刑法第二百六十三条抢劫罪条文中规定应在“十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑”那些更高格次量刑的“八种情形”中，也均是针对特别的犯罪对象、手段、工具、后果、数额等作出的特别规定，其中并未针对该犯罪“集团的首要分子或者共同抢劫犯罪中情节严重的主犯”作出特别的规定。
具备一定的情节才可以判处更高格次的刑罚，这是罪刑均衡原则的本质要求。世界上许多国家的刑法在普通盗窃罪之外，另外也规定有加重盗窃罪。加重盗窃罪的法定刑比普通盗窃罪重，适用时就要求具备一定的加重情节。综合各国刑法所列举的加重情节，主要有以下几种：（1）在特定时间盗窃；（2）在特定场所盗窃；（3）盗窃特定财物；（4）侵害特定对象；（5）采用特定手段；（6）盗窃财物数额大；（7）主体情况特殊。关于第（7）种，如意大利刑法规定，“三人或三人以上实施盗窃的”；德国刑法规定“常业盗窃的”（即我国刑法术语中的“惯犯”）属加重盗窃。由此可见，在加重盗窃通行的惯例中，并没有主犯这种以“犯罪人类型”为情节可以加重的情形。所以，笔者认为，在我国刑法已有从重处罚规定的情况下，在刑罚轻刑化的总体趋势下，对盗窃、诈骗犯罪的主犯再规定可以进行加重处罚是有违法律精神的。
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